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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
创举中的缺憾
【副标题】 对《行政许可法》三“亮点”的反思【作者】 肖泽晟*
【分类】 行政管理法【期刊年份】 2004年
【期号】 21(春季卷)【总期号】 总第21卷
【页码】 129
【摘要】 《行政许可法》关于“审判型”听证程序的规定,“赋权”许可程序中对“招标、拍卖等公平竞争方式”的引入,信赖补偿制度的建立,可谓《行政许可法》特别闪耀之三大“亮点”。然而,就行政许可的听证程序而言,它是一块有洞的“蒙眼布”;就“赋权”许可程序而言,它是一座令人困惑的迷官;就所建立的信赖补偿制度而言,它是一把难以打开的“保护伞”。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172855    
  
  《行政许可法》从起草到正式通过,经历了7年漫长的艰难酝酿过程,始成今日面向我们的文本结构和内容。它是继《行政处罚法》颁布之后,国家在行政法领域中颁布的最重要的一部“控权法”,对促进我国市场经济体制的建立和健全、保障市场主体的平等经济自由以及促进政府职能的转变都具有重要意义。该法将“必须根据听证笔录作出决定”的“审判”型听证程序以及招标、拍卖等公平竞争机制引入了行政许可实施过程,并针对行政许可机关随意变更或撤回、撤销行政许可的问题,首开我国行政法领域信赖利益补偿立法的先河,规定了相应的信赖补偿制度,从而构成了该法特别闪耀的三大“亮点”。然而,要让这三大“亮点”发光发热,尚有不少问题待解决。
  一、听证程序——有洞的“蒙眼布”
  天庭上的众神失和了,世界濒临灾难的边缘。谁来调解仲裁呢?血气方刚的容易受水仙女的引诱,老于世故的又不敢对权势直言。天上地下找遍了,也找不到合适的人选。最后,天帝身边站起一位白袍金冠的女神,拿出一条手巾,绑在眼睛上说:我来!众神一看,不得不点头同意:她既然蒙住了眼睛,看不清纷争者的面貌身份,也就不会受他的利诱,不必怕他的权势。因此,程序常常被比喻为正义的蒙眼布。{1}
  在国外,为适应不同行政行为所要求的不同正义,听证的形式主要区分为“公听会”、“听证会”和单个听证。一般而言,当行政行为需要广泛听取众多当事人或不特定范围内的民众意见时,应召开“公听会”(类似立法听证);如果行政行为涉及相互有争议的多个当事人时,召开适当规模的以辩论和质证为主要内容的“听证会”;而当行政行为涉及单个或相互无争议的多个当事人时,则进行个别听证。而我国《行政许可法》虽然规定了“听证会”,但其程序设计却未能涵盖“公听会”与“个别听证”的特殊要求。
  (一)沉默的“个别听证”
  行政机关作出不利于“单个”被许可人的变更、撤销或撤回许可的决定,是否应当举行听证,《行政许可法》保持了缄默。从理论上讲,这种变更、撤销或撤回的决定,往往影响到被许可人的合法权益尤其是财产权,因此,在西方发达国家如美国和德国,许可证已被纳入宪法保护的“新财产”范围。根据美国法院的判例,属于美国宪法第5修正案正当法律程序所保护的财产,不仅包括财产法所定义的不动产、动产和金钱或证券,而且也包括社会福利、公共机构的职位、经营许可等具有财产价值的权利。{2}因此,行政机关对行政许可作出不利于相对人的变更、撤销或撤回的决定,应保障相对人享有听证的权利,使其能在行政机关面前陈述理由,为自己的利益辩护。尽管考虑到行政机关完全遵循事前的听证程序增加了行政成本,因而不要求政府完全遵循正式的听证程序,但行政机关依然应当在个人利益大小与行政负担之间进行平衡,灵活采取不同的听证程序。是否采取正式听证程序,一般考虑三个因素:一是受官方行动影响的私人利益;二是现有程序剥夺私人利益的风险以及替代程序所能保证的可能价值;三是替代程序对政府利益(如行政效率)的影响。为保障“无辜者”的利益不受行政权的专横侵犯,对行政机关依《行政许可法》8条、第69条规定作出严重影响被许可人合法权益的变更、撤销或撤回行政许可的决定,应当告知被许可人有举行听证的权利。被许可人要求听证的,行政机关应当依法组织“个别听证”。
  (二)遮遮掩掩的“公听会”
  《行政许可法》46条规定:“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证”。此规定明确了必须举行听证的事项的范围,包括涉及公共利益的重大行政许可事项。由于这些事项涉及重大公共利益,由行政机关全权代替公众作出决定,往往考虑不到一些应考虑的因素,容易产生对公共利益有害的结果。因此,当法律、法规、规章规定应当举行听证或行政机关认为需要听证时,行政机关应当向社会公告,并举行听证。例如,《公共文化体育设施》规定,因城乡建设确需拆除大型公共文化体育设施或者改变其功能、用途的,有关地方人民政府在作出决定前,应当组织专家论证,举行听证会,听取公众意见。很明显,这里的“听证”应被解释为“公听会”。
  公听会除应当遵循“听证会”的一般规则外,其程序设置的重点是如何充分保证社会公众陈述意见的机会。参照国外公听会程序,笔者认为,在公听会召开的合理时间之前,行政机关应当就举行公听会的时间、地点、公听会的主要内容、关于发言者的事项(包括公听会中陈述意见的范围)、发言申请方法与申请期限等必要事项予以公告。行政机关应尽量设法使各种不同意见能在公听会中发表出来。对公听会上陈述意见的人的人数有必要加以限制时,行政机关应在尽量容纳各种不同意见的方式下公平地选定发言者。公听会主持人可以由行政机关从具有法定资格的人中指定或聘任,也可由参与公听会的人中选出一名代表,由其从具有听证主持人法定资格的人的名单中随机抽取一人担任公听会主持人。必要时可以成立公听委员会主持听证,公听委员会可以由3人以上单数且具有听证主持人法定资格的人组成。公听委员会委员的产生办法与听证主持人的产生相同。在公听会中,发言者发言的内容应限于与公听会内容有直接关联的事项。公听会主持人为确保公听会的顺利进行,有权秉着公正的原则限制发言内容,有权为维持听证秩序而采取必须的处置措施。在发言者发言结束以后,公听会主持人应给予发言人之间相互进行辩论与质疑的机会,并给予旁听者提出意见的机会。公听会主持人对于公听会中提出的事实和意见必须反映到行政许可中;对于未予采纳的意见,事后必须依提出意见的人的请求说明不予采纳的理由。
  (三)挂一漏万的“审判”型听证
  尽管《行政许可法》规定了“必须根据听证笔录作决定”的“审判”型听证,相比《行政处罚法》与《价格法》向前迈进了一大步,但其程序的设计仍存在不少问题:
  1.听证通知的内容规定不全、确定听证时间与地点应遵循的原则不清。《行政许可法》48条仅要求行政机关在举行听证的七日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人,必要时予以公告。该条规定保障的是申请人和利害关系人在合理的时间以前得到通知的权利,但通知的内容是否只限于举行听证的时间和地点,却不无疑问。例如,在竞业许可中,听证通知就应当包括所有竞业者的姓名及其申请内容,以便竞业者为行使自己的听证权利作好充分准备。在国外,听证通知的内容除听证的时间和地点外,还包括当事人的姓名、名称及其住所,听证主持人的姓名,案件的基本内容等。另外,在确定听证的时间和地点时,也应遵循便民的原则,应充分考虑当事人或其代理人的方便和需要,不能只考虑听证主持人的便利。
  2.—律公开听证过于绝对。《行政许可法》48条第1款第2项明确规定“听证应当公开举行”。听证一律公开,允许群众、记者旁听和报道的目的是确保行政机关的行为处于公众和舆论的持续监督之下。即使结合《行政许可法》5条的规定,不公开的情况也仅限于涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私之情形。然而,从国外经验看,听证公开举行只是一个原则,如果当事人申请不公开听证,或行政机关认为公开听证难以达成听证目的,或听证公开将严重阻碍公共利益或第三人的正当利益时,听证一般不予公开。
  3.关于回避的规定存在重大缺失。《行政许可法》48条第1款第3项规定申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的,有权申请回避。但对记录员与本案有利害关系的,是否应当回避,该法没有规定。笔者认为,当事人认为听证记录员与本案有利害关系的,有权申请回避;是否回避,由听证主持人依照法律的规定决定。此外,广义的回避制度还应当包括禁止单方面接触制度和克服单方面影响的制度,但该法没有任何规定。“禁止单方面接触和单方面影响不仅是个法律问题,更重要是个道德问题”,{3}缺少这一制度的保障,行政公务人员就会在其他当事人不在场的情况下与部分申请人进行单方面接触,行政许可中的腐败现象就难以避免。
  4.有关听证主持人权力与当事人权利的规定模糊,不利于听证程序的顺利进行。我国《行政许可法》只对听证主持人的资格作了粗略规定,而并未明确听证主持人的权力。笔者认为,为保障听证程序的顺利进行,听证主持人应有权独立执行职务,不受非法干涉;为确保听证的顺利进行和维护听证的秩序,听证主持人有权采取必要的措施,包括限制当事人发表与行政许可事项无关联的言论;在必要的情况下,有权要求有关行政机关提出必要的文书或陈述意见;在必要时传唤当事人;有权要求听证参加人提供或者补充证据,决定是否对出示的证据进行鉴定;有权依申请或依职权进行必要的调查,包括对当事人未主张的事实加以调查;有权决定听证参加人员是否可以拒绝回答另一方提出的问题或要求;有权许可当事人以外的人发言;为明了事实争点及确定事实关系,在必要时可质问听证当事人或促其主张并举证;有权依法中止与终结听证,等等。至于当事人享有的权利,虽然可从《行政许可法》48条中归纳与推导出来,但最好是加以明确规定。
  5.其他遗漏。按照正当程序的要求,当事人可以亲自参加听证,也可委托一至二人代为参加听证;对于当事人未参加听证但提出意见书的,应视其出席陈述其内容;听证主持人对于一部分当事人因正当理由,没有按期出席听证或者没有在其他当事人离开听证会之前向听证主持人提交意见书的,应确定一合理期限,要求其陈述意见及提供证据(这些证据只有在让其他当事人质证并记录在听证笔录后,方可作为许可决定的依据),这一期限届满,即终结听证;在听证结束以后,正式许可决定作出之前,行政机关如果发现新情况,认为有必要重新听证的,应当重新组织听证;行政机关的许可决定书应当载明听证笔录所反映的事实。很遗憾,上述内容在《行政许可法》中并没有反映出来。
  二、“招标、拍卖等公平竞争方式”——令人困惑的迷宫
  《行政许可法》52条规定,对有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的许可事项,除法律、行政法规另有规定的外,行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。行政机关违反上述规定,不采用招标、拍卖方式,或者违反招标、拍卖程序,损害申请人合法权益的,申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。这是对“赋权”行政许可(即特许)的实施程序作出的特别规定。但这一规定也把我们带进了令人困惑的迷宫。
  (一)任何“赋权”许可都可适用招标、拍卖方式吗?
  政府对公用事业进行管制的法律基础是,企业必须从政府取得特许权,从而给予政府一种公认的契约,来坚持它认为适当的管制。这种“特许权”是公共当局授予的权力或特权,可以是从供应市场的权力到铺设传输线路和管道所需道路的权力。“公共特许权的授予,一般都要附带某些契约条款(起码是隐性的),作为交换”。{4}如果企业“在公共当局给予特权,无论是公开或暗示地肯定,让它提供任何公众成员所需要的服务,并继续经营下去时”,它就“披上了大众利益”的外衣,“铁路、其他运载事业,以及其他公用事业就是如此”。{5}
  因此,我国《行政许可法》67条专门就公用事业特许权人的义务作出了规定:“取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人,应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件,向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务,并履行普遍服务的义务;未经作出行政许可决定的行政机关批准,不得擅自停业、歇业。”这里的问题是,行政许可机关在向“那种看来能提供最佳价格一质量比(price — quality package)的企业”授予特许权之前,谁来给参与竞争的申请人所提供的可选择方案排座次?要不要考虑消费者的偏好?很明显,由行政机关采取招标、拍卖形式决定被许可人的做法,往往体现管制者的偏好而非消费者的偏好。而且,将作为私益物品配置方式的“招标”和“拍卖”引入许可证的配置中来,并不意味着竞争方式的绝对公平。“招标”与“拍卖”方式只是因为有利于提高资源配置的效率,防止权力寻租,才具有一定的正当性。我们必须深刻地认识到,这两种方式都以金钱多寡作为择优的标准和主要考虑的因素,从而使特许证成为只有有钱人才能获得的特权,这对于弱势人群明显不公。正如西蒙娜·薇依所说:“在把金钱当成各种活动惟一或几乎惟一的动机时,把金钱当成衡量一切事物的惟一或几乎惟一的尺度时,人们到处都下了不平等的毒药。”{6}因此,我们必须采取措施克服招标、拍卖方式本身存在的缺陷。
  1.限制以招标、拍卖程序核发许可证的范围,并以其他公平竞争方式来替代。“招标”与“拍卖”并非最能体现公平的竞争方式。在以下几种情况下,就应采取招标、拍卖以外的方式:一是因竞争者人数太少而致无法适用招标、拍卖程序。例如,某地开办“120”急救中心,根据政府部门的规定,一个行政区域内只允许一家医疗机构开办“120”急救中心,现在只有甲医院与乙医院都基本符合法定条件,在这种情况下,为保证许可证的发放公开、公平、公正,采取招标、拍卖都不是合适的方式,相反我们应当选择其他真正体现公平竞争的方式,如下文中的比较听证。二是对于某些许可证的发放如果采取“招标”或“拍卖”程序,其成本太大时,根据比例原则,就应避免采取招标、拍卖程序,而应选择其他公平竞争方式。三是以金钱的多寡作为衡量谁的条件更优越的标准,将使弱势人群处境更加不利时,就不宜采用招标、拍卖方式。例如,蚌埠市以拍卖方式核发该市200多个书报亭经营许可证的做法(尽管有一定照顾),使得作为原书报亭经营者的弱势人群(主要是下岗事业人员与残疾人)之生存处境更加不利,因而有违许可公正的原则。{7}
  2.对于确实需要采取招标、拍卖方式核发许可证的,应通过其他机制来消除其本身可能存在的不公。例如,江苏省交通厅就通过修正传统招标与拍卖的内涵(以金钱为标准),采取以“服务承诺,为衡量标准的“招标”和“拍卖”程序核发许可证,就很值得借鉴。另外,我们也可以设计一种“特许权竞争”机制,使消费者(一般分为几个消费者群体)能进入直接与潜在的生产者就“服务契约”进行谈判的程序,消费者与潜在的生产者按照行政许可机关依法制定的“游戏规则”进行谈判,并根据谈判的结果来决定许可证的发放。这样的机制排除了完全由管制者决定最佳价格一质量比所带来的弊端。
  (二)其他公平竞争方式有哪些?
  同样的竞争方式在不同的情景下反映的公平程度截然不同,因而对“其他公

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