查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《南京大学法律评论》
商主体论纲
【作者】 范健王建文【分类】 商法
【期刊年份】 2003年【期号】 19(春季卷)
【总期号】 总第19卷【页码】 41
【摘要】 商法与民法的关系之争基本上以商法独立论为定论,然而商法究竟在何种意义上独立存在,其与民法间的具体关系如何,则尚待理论探讨。尤其是作为商法核心理论问题的商主体问题,尽管不乏关于公司、合伙等具体商主体的研究,但是抽象意义上的商主体基本理论研究则明显不够。关于商主体的独立性及其制度价值,商主体的基本素质要求与法律人格要素,无不需要深入研究。在商主体外延的判断上,必须基于商主体内涵与各国立法例以及当今世界商主体的发展趋势,根据我国实际情况作出科学的制度选择。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172816    
  一、引言
  在清末变律之时,商法就作为一个独立的法律部门被引进中国,并制定出未及实施的《大清商律草案》。但在上个世纪20年代关于民商合一与民商分立之争中,立法者采纳了民商合一的主张,使得形式意义上的商法不复存在于中国。因此,在长达半个多世纪的时间里,商法这个历史悠久的概念,在中国却少有人知。80年代中期,经济法学界有人提出“要制定我国的商法”,{1}但由于当时的经济体制背景,商事理论与立法都了无进展。随着改革开放的深入,商品经济与市场经济的理念逐渐成为主流意识。1993年11月,在党的十四届三中全会上通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中即明确指出,要加快经济立法,进一步完善民商法。以此为指导,立法机关在此后短短的几年中,颁布了一系列的商事单行法,使商事法律体系得以建立起来。由此,商法已经成为一个广为人知,并为立法、司法以及法学界普遍接受的概念。1999年6月30日,深圳市通过的《深圳经济特区商事条例》,可视为我国形式意义上商事立法的有益探索。{2}从1999年开始,根据教育部的要求,《商法》作为高等学校法学专业14门核心课程之一,成为法学专业学生的必修课,则体现了我国教育主管部门与理论界对商法的共同关注。
  关于商法的地位,在经历了短暂的商法与经济法之间的关系论争之后,除极个别学者还认为“公法化了的商法应当归人经济法”外,{3}商法作为民法的特别法已经成为普遍的共识,以至于民法与商法被合称为“民商法”。在学科上,“民商法”也作为一个独立的学科招收硕士与博士研究生。关于民法与商法之间的关系,多数学者都主张,商法是民法的特别法,但同时又具有独立性;{4}另有一些学者则主张,商法在某种意义上可视为民法的特别法,但并不具有部门法上的独立性。{5}还有学者甚至主张,商法并非民法的特别法,应具有区别于民法的完全独立的地位。{6}与之相适应,在立法体例上,则有如下主张:其一,采民商分立立法例,在《民法典》外制定单独的《商法典》或《商法通则》,但在许多基本制度上,《商法典》或《商法通则》可直接适用《民法典》的有关规定;{7}其二,采民商合一立法例,制定包含商事基本制度的《民法典》,并在《民法典》之外制定单行商事法律;{8}其三,采民商合一立法例,对传统《民法典》与《商法典》加以改造,制定统一的《民商法典》;{9}其四,采民商分立立法例,制定适应商法现代化需要的《商法典》,并构造独立而完备的商法体系。{10}
  在这些各执一词的观点面前,人们似乎有一种无所适从的感觉。事实上,在当代法律中,也确实没有哪一个法律部门像商法这样,在不同国家的法律体系中的地位存在着如此巨大的差异。{11}因此,在讨论商法的地位时,我们不能拘泥于民商合一或者民商分立的立法模式而作一般分析,而应该透过这种表面现象,考察商法究竟是否有其独立存在的依据。多年来,学者们在分析商法的地位时,往往通过对西方国家民商分立或民商合一立法例形成的时代背景、内容体系以及立法沿革予以比较分析而得出结论。无疑,这种分析是必要的,但若据此得出结论,则显得过于草率。在立法上,商法应如何安排,应当在经过深刻而缜密的理性思考后,才能得出结论,而不应站在各自学科的角度,妄下不太负责任的结论。从理论与实践的关系来看,民商法关系的论争已远远落后于民商立法实践。在世界范围的民商立法中,民法的商事化,商法的民事化已形成一种普遍现象,这种现象使民商法的实质内容出现了水乳交融的关系,民商法的实际关系并不因为学者们的“分立”或“合一”主张而改变。另外,茼事法律规范既可以在传统商法典中表现,也可以在商法典之外以单行法的形式表现,这就是说,现代商法规范的存在形式已经具有了多样性。这些情况表明,现代民商法的关系已进入一个新的阶段。{12}因此,我们不能以传统的眼光审视现代民商法之间的关系。
  作为一个独立的法律部门,应当有其统一的主体制度、法律行为制度、权利体系和法律保护机制等统一规则,并构成统一严密的有机整体。而中国商法发展面临的最大难点就是商法内部的协调与统一以及商法典的编纂问题。{13}因此,要对商法的独立性问题作出结论,首先就必须对这些问题予以正面回答,在理论层面上深入挖掘,认真探讨,最终得出科学结论。不去着力于解决这些问题,而奢谈商法的地位与立法模式,既无意义,也是一种不负责任的学术态度。毕竟,理论研究必须服务于实践,并对实践起到指导作用。在法制现代化建设仍在进行中的中国,《民法典》的制定尚处在草案的完善阶段,关于民法与商法的立法模式问题的研究,对于制定出一部科学的《民法典》以及商事立法的科学安排,具有非同寻常的意义。这就需要大力加强商法基础理论的研究,通过扎实的专题性理论研究,逐步解决这些问题,从而明确民法与商法在理论与立法上的关系。基于此,我们希望通过对上述问题的深入探讨,为最终建立起商法理论体系,做一些理论准备。
  商主体的问题,过去无论在立法、司法还是在法学研究方面,我们都重视得不够。事实上,商法要成为独立的法律部门,必然要有其特殊的调整对象,而作为商法调整对象的商事法律关系,又必然要有独立的商主体基于此,商法能否作为一个独立的法律部门,首先必须论证商主体的独立性。除此之外,关于商主体的内涵界定,商主体的基本范围等问题的研究,对于商主体体系的构建,以及未来《商法典》或《商法通则》的编纂,都起着至关重要的作用。因此,鉴于商主体在商法理论体系中的核心地位,我们在本文中且以商主体为题加以论述。
  二、商主体的独立性
  (一)商主体独立性的立法考察
  相当一部分法学家都认为,传统商法是由中世纪的商人法演进而来。{14}因而,中世纪商人特殊地位的形成及其演变过程值得我们研究。公元11、12世纪左右,欧洲领主制度的不断衰落使社会上出现了大批的“行商”,即中世纪的商人。随着城市的兴起,商业伴随着工业发展的步伐得到迅速的发展。而城市的发展也要以商业的发展为条件,因此,市政当局往往授予常驻市场的商人以专营权和特权。在北欧,国王则亲自授予商人以特权。{15}当最早一批有关商事经营的城市立法和海商立法颁布时,商人便成为这些法律中独立而特殊的权利主体。到了中世纪末期和近代初期,伴随着商事立法的逐渐规范化和完整形态的出现,虽然以商人命名的法律日益减少,商法所涉及的范围日益增大,然而,商人在法律上的地位却逐渐得到巩固,其特权也未曾受到削弱。{16}
  法国大革命后,在平权政治观念的影响下,1807年《法国商法典》为使每一个人都平等地获得从事商事经营的资格,改变具有特权色彩的商法形象,一改商人中心主义的立法模式,以商行为作为构建商法体系的中心概念。然而,商行为必然离不开商事活动的主体即商人,势必难以回避商人的特殊规定。该法第1卷第1编即为“商人”,{17}可见,这部法典在形式上贬低了商人的地位,但实质上并未能改变商法以商人为主体这一客观事实。由于主体上的特殊性,不可避免的仍然使商主体与民事主体区别开来。1900年生效的《德国商法典》没有仿效《法国商法典》,仍然以商人作为构建整个商法的中心概念,从而恢复了商人中心主义。该法第1编即为“商人的身份”的专门规定。商主体作为“商事经营者”,{18}虽然首先应以民事主体的身份出现,但因其经营营业的特殊性,也与普通的民事主体区别开来。《日本商法典》采折衷主义的立法例,同时以商人和商行为作为构建商法的基点,也肯定了商人的独立地位。该法第1编第2章即为关于“商人”的专门规定。商人是指“以自己名义,以实施商行为为业者。”{19}由此,商主体也与一般民事主体区别开来。同属大陆法系,又采民商分立立法例的《澳门商法典》,总体上讲应属于法国式的客观主义(商行为主义)。但该法第1编以“商业企业主、商业企业及商行为”为名,在规定商行为的同时,没有规定“商人”概念,而以商业企业主与商业企业界定。{20}该法以商业企业取代了传统商法的商人概念,并通过商业企业主商事能力的限定,使商主体更加明显地与民事主体区别开来。美国《统一商法典》与大陆法不同,其对商主体并无严格的限定,范围很广,“商人是指从事某类货物交易业务或因职业关系以其他方式表现其对交易所涉及的货物或作法具有专门知识或技能的人。也指雇佣因职业关系表明其具有此种专门知识或技能的代理人、经纪人或其他中介入的人”。可见美国在界定商主体时,主要采取二标准制。一是职业标准,即以从事货物交易业务为职业的人;二是商人必须是有与所从事的货物交易业务相关的专门知识和技能的人,这是核心标准,也是美国商法的特点。{21}因此,在美国商法中,商人概念虽然极为宽泛,但因其特殊限定性,与一般民事主体区别甚为明显。制定于1962年并经过了1991、1994、1995、1998年先后四次修订的《韩国商法》,与《日本商法典》相同的是,两者均以商人与商行为作为界定商事关系的基本要素,不同的是,商人的概念更加明确,范围则更加广泛。该法典第1编第2章,即是以“商人”为标题的专门规定。{22}可见,制定较晚,并新近修订过的《韩国商法》仍然选择了赋予商人以独立的地位。
  在采民商合一立法例的国家或地区,商主体或商人并非立法上的概念,而是学理上的概念,似乎商主体完全为民事主体所包含,从而丧失了其独立性。但如果仔细分析,我们就会发现,实际上这只是一个表面现象。公认为开民商合一先河的《瑞士民法典》,虽然没有规定商主体或商行为概念,而是通过统一的民事主体——自然人与法人来规范民商分立国家的商人,但该法第59条第2款规定:“以经济为目的的法人,适用有关合伙及合作社的规定”,{23}因而性质上属于商主体的“以经济为目的的法人”,由于其组织与行为规范上的特殊性,也是按照区别于一般民事主体的规则调整。从这个意义上说,尽管商主体规定于作为《瑞士民法典》之一编的《瑞士债务法》中,但仍然不失其独立地位。深受《瑞士民法典》影响的1929年《中华民国民法典》,也采取了民商合一的立法例,使在中国本就缺失的商主体观念,在经历了短暂的《大清商律草案》的认定后,消失于立法者的视野。然而,“鉴于企业之组织活动及其关联事项之特别生活秩序,并鉴于其反复性、集团性,及其个性丧失之定型化,对于公司、票据、保险、海商认为特殊制度,使其在巩固的基础上迅速安全的进行交易,以尊重合理的意思,划一的处理事务,为其指导原理……故由民法中划出,使另成特别法。”{24}因此,关于商事组织,虽无商主体的名义,但通过特别法规定的方式,仍然使其独立于一般民事主体。并且,由于商事营业的特殊要求,势必需要对商事组织予以特殊的规制,而商事组织除公司有《公司法》调整外,并无专门法律予以针对性调整,因此,我国台湾地区又颁布了《商业登记法》及《商业登记施行细则》,用以调整独资组织与合伙组织的有关登记、主体资格的认定事项。{25}1942年意大利将民法典与商法典合而为一,制定出了统一的《意大利商法典》,这被许多人作为民商合一立法趋势的例证。事实上,尽管该法典力图将一切商品交易关系纳入到民法典中,但以抽象的法人制度,或者具体化了的社团法人与财团法人制度,要解决设立、内部组织关系与外部代表关系都极其复杂的商主体的相关问题,是根本不可能的。因此,在关于民事主体的一般规定之外,又在第5编中以第2章第2—3节、第5—8章、第11章共计433条对农业企业、商业企业与其他应登记的企业、公司(合伙)、合作社与保险合作社、入股、企业以及对公司与康采恩的处罚等问题作了专门规定。{26}可见,尽管没有商主体的一般规定,但还是对商主体的具体形态的具体制度做了详细规定,从而在实质上确立了商主体独立于一般民事主体的法律地位。
  (二)商主体独立性的法理分析
  1.一般分析
  关于商主体独立地位的形成原因,持民商合一的学者,往往是在缺乏基于经济与法理分析的情况下,做出似是而非的结论。“正是主要为了满足新的商人阶级的需要,才形成了一种新的商法体系”。{27}传统商法的商人身份特性是建立在商人的特权基础上的。一开始,是商法作为商会的自治规则,将商人以外的其他人排除在商法适用范围之外,后来是近代国家人为地“把商业经营圈定在一个法律隔离体内”。{28}诸如此类的论述,被许多学者相互援引,俨然成为一时之公理。1929年《中华民国民法典》制定时,立法机关关于采行民商合一立法例的八点理由中,第五点即为“因人民平等,认为应订立民商统一法典也。”其具体内容为:“人民在法律上本应平等,若因职业之异,或行为之不同,即于普通民法之外,特订法典,不特职业之种类繁多,不能普及,且与平等之原则不合。”{29}这些见解,至今还成为反对商法独立化的学者的有力武器。我国就有学者在分析了1911年瑞士改采民商合一立法例,1942年意大利将民法典、商法典并入统一的民法典中之后,得出结论:“这不是一个简单的回归,而反映了商事立法的趋势。这一趋势的深刻的社会意义是商品经济的特性要求人们在法律上的地位应该是平等的,如果因为职业的不同,行业的不同,在普通法之外另行制订商法典,是与这一要求相违背的。”{30}然而,如果我们透过这种所谓给予商人以特权的表象,考察一下商主体之所以成为独立于民事主体之外的特殊主体的深层次原因,就会发现,商主体独立化主要原因乃在于其所实施的营业行为的特殊性,要求以特殊的组织形式、行为规范以及责任承担方式等区别于一般民事主体而存在与运作。如果说中世纪的商人基于其获得的特许状,尚可谓得以经营商事行为的特权阶层的话,法国大革命以后的近代商法赋予商人以独立于民事主体的商主体资格,则纯粹是出于一种技术上的安排,除了使其获得了从事商营业的“特权”外,并未赋予商主体以任何特权,相反,甚至是通过对商行为的市场准入限定以及对商主体更加严格的要求,对商主体设置的原较民事主体严格得多的限制。易言之,中世纪商人身份昭示的是一种非商人所不能企及的特权,而近代以后的商人身份则只是意味着商人营业能力与资格获得了确认,而并非特权。毕竟,任何人只要依法办理有关手续,即可获得商人身份,并且商法对商人的要求往往要严格于一般民事主体。
  有学者在驳斥了“商法制造了一种商人特权”因而不宜民商分立的观点的同时,认为商法并非身份法或特权法,而是特别行为法,商人的身份因其从事的特殊行为而来。强调了商主体与民事主体、商法与民法应严格区分的见解。{31}《法国商法典》在否定商人特权地位的同时,又通过专门的商法典规定了商主体制度,其内在原因有学者认为,是“商法已形成它独特的法律传统,它没有明显的与罗马法有关联的祖先”。{32}如果说法国商主体独立存在的原因果真如此的话,那么在德国法学界被普遍认为很成功的《德国商法典》不仅规定了独立的商人制度,而且强化了商人的地位,其内在原因则在于,德国商法本身是对民商合一体制的反叛:德国的立宪政体不允许实现私法一元化,加之德国商法比较合适地划分了民法与商法的范围,赋予了商人以扩大了的涵义,使其不仅包括了属于自然人的商人,也包括了合伙组织、法人,特别是各种人合公司和资合公司,因此远远超出了中世纪商法和法国商法中的职业自然人商人的范畴。{33}这样,商主体的特殊规制就成为一种适应现实需要的立法者的主动安排。事实上,到《德国商法典》制定之时,社会经济状况已经发生了巨大变化:社会本位取代个人本位成为基本社会理念,职业自然人商人虽然仍然存在,企业则成为市场交易最重要的主体,对商人实行重于民事主体的严格责任成为实现社会正义的基本需要。这一切都必然促使长于理性思维的德国学者对商主体予以关注和反思。
  2.由抽象人格到具体人格
  传统民法抽象人格的法律构造,只是实现了所有主体形式上的“平等”,这种掩盖了各个自然人之间、法人之间以及自然人与法人之间大量存在的实质差异的“平等”,只能是一种理想中的状态,必然导致实质上的不平等。尤其是随着生产力的发展,在市场交易中,个体之间的差异进一步扩大,使作为近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和可互换性已经丧失,出现了严重的两极分化。如企业主与劳动者、生产者与消费者的对立。由此产生了现代民法中的具体人格。近代民法追求形式平等。但鉴于20世纪社会经济生活所发生的根本变化,传统民法所规定的抽象的人格,对一切民事主体作抽象的对待,造成了经济上的强者。对经济上的弱者在实质上的支配,反过来动摇了民法的基础。因此,现代民法在价值取向上转而追求实质平等,在维持民法典关于抽象人格的规定的同时,又从抽象人格中,分化出若干具体人格。{34}如果把近代民法对平等原则的确立称为从身份到契约的运动,那么现代民法可称为从契约到身份的运动。如果说传统商法对商主体独立规定的选择多少还带有一些历史与习惯因素的影响的话,现代民商法实践则已经证明,商法得以保持其旺盛的生命力,乃因其恰好是建立在现代民法的具体人格基础上的。或者说,现代民法对传统民法抽象人格的纠正,便是通过赋予商主体以具体人格,针对不同类型的商主体具体情况,设置不同的组织与行为规范,从而实现民商主体实质意义上的平等。这种制度安排反映了现代民商法对社会妥当性的追求。具体地说,就是立法者对现代商主体在其营业活动中安全、效率、秩序的价值追求,以及对与商主体发生交易关系的弱势群体予以特别保护的具体体现。更为重要的是,随着市场经济的进一步发展,内部组织规则与外部代表规则都明显不同于传统民事主体的商主体,即使传统民法经过了抽象人格具体化的“革命”,也仍然不能满足其特殊的要求。从这个意义上说,商主体制度已经不能为传统民事主体制度所完整包容。因此,尽管许多学者对《商法典》理论体系的不完备性颇多垢病,并且在《商法典》之外还存在着并继续制定新的大量单行商事法律,但对商主体予以特别规定的作法却始终没有改变。在采民商合一立法例的国家和地区,虽然并未规定形式意义上的商主体,但仍然必须在民法典之外,对作为典型商主体的各种企业形态予以区别立法,在设立、资本、组织、责任等方面作出不同于民事主体的严格要求。上文提到过的台湾地区在《公司法》之外另行颁布了《商业登记法》可谓明证。
  3.“人的普遍商化”与“商法民事化,民法商事化”辨析
  近年来,国内外都有学者以所谓“人的普遍商化”、“商法民事化,民法商事化”为理由,否定商主体的独立性。对此,我们应予辩证分析,透过这种现象,考察商主体是否真的与一般民事主体混同无异。
  有人提出,“经济和经济民主的发展,导致人的普遍商化,使商法规定的商人很难与自然人和法人相区别。”{35}我们认为,所谓“人的普遍商化”,只不过是指商品经济高度发达后,绝大多数人都被卷入了市场,参与商品交换,但这并非意味着人人都是商人。实际上这只是一种形象的说法,本身并非严格的法律用语。在实行商人特许主义的中世纪,商人身份只是少数获得特许状的人的特权,自从《法国商法典》以平等的精神,赋予所有人平等地从事商行为的能力后,商人身份就不是依赖特许而获得,而是依赖商行为或商人所从事的营业行为的特性而取得,因此,每个人只要从事该类行为并履行相应手续,便可获得商人资格。从这意义上,可谓“人的普遍商化”。但这只是商主体范围得到了扩大而已。毕竟,商的本质并不是商品交换,而是资本的营利活动。商人也不是从事商品交换活动的人,而是资本的人格化化身。换个角度看,这种提法还是对“人的普遍商化”命题所作的字面分析。提出该命题的学者的原本观点应是,在现代社会,每个人都不可避免地要参加市场交易活动,随时都可能从事营利性活动,因而都发展成“以营利为目的的商人”。应该说,这纯属误解。商主体固然是以实施营利性行为为目的的“人”,但并非凡实施了营利性行为的人就是法律上的商人。《法国商法典》第1条规定:“从事商活动并以其作为经常性职业者,为商人。”{36}《德国商法典》第1条第1款规定:“在本法典意义上,商人是指商事经营者。”{37}《日,本商法典》第4条规定:“本法所称商人,指以自己名义,以实施商行为为业者。”{38}而被成为现代商法代表的《美国统一商法典》关于商人的规定,如上所述,指的是“从事某类货物交易业务或因职业关系以其他方式表现其对交易所涉及的货物或作法具有专门知识或技能的人”。显然,要想成为法律意义上的商人,并非偶尔甚至经常从事一些市场交易行为即可满足条件,其行为必须满足特定条件,一般来说须以其财产为基础而具备连续性。因此,所谓“人的普遍商化”,并不能改变商主体的独立地位。
  还有人提出,由于民法的商事化,商法的民事化,已经使民商法的关系愈加密切,民商法的关系很难用一个标准将其划分开来。并认为所谓民法的商事化,商法的民事化,是指随着民事关系与商事关系的互相渗透或交融,民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例,并将调整范围扩充到商事领域,与此相适应,由于商人特殊地位的消失,商法日益变成适用于平等主体之间的商业交易的法律,从而使得商法规范具有民法规范的特征。一方面,在商法典缺少民法典那种一般原则和内在一致的情况下,民法典就频繁的被用之于填补商法典及其辅助性法律的罅漏,此即为商法的民事化,表明商法如今已成为民法范围内的一个特殊领域。另一方面,民法与商法之间的不同更进一步地为“民法商事化”的相反倾向所减少。之所以在当代会出现民法商事化,商法民事化的现象,最根本的原因在于商事关系与民事关系的传统界限已被打破。随着生产社会化的发展和参与商业交易的主体的非特定性,商业交易的范围已扩展到工业、农业、不动产、有价证券、期货等领域,对这些领域进行调整的法律法规究竟属于商法还是属于民法已很难定论。{39}这些观点,可以说是说对了一半又说错了一半。作为私法的两大支柱,民法与商法从来就是密不可分的。即使是在民商分立的国家,虽然形式上独立存在的《商法典》与《民法典》相并列,但商法始终是民法的特别法,许多基本制度还是要适用民法的规定,如法人制度、时效制度、法律行为制度等等。尽管如此,主要针对特殊的商事基本制度作出规定的《商法典》,还是能够很清晰地与《民法典》区分开来。因此,所谓民法的商事化,其真正含义并非指民法逐渐发展出调整商事关系的规范,从而可以取代商法;真实含义应指的是:随着经济生活的发展,规范企业的商法在市民法体系中占据了主导地位,从而导致了修正民法原理的现象。{40}至于说商人特殊地位的消失,我们已经分析过,实际上近代商法从来就没有赋予商人以所谓特权地位,从一开始就是作为主体平等的私法存在的。商主体范围的扩大并非是其走向民事化,虽然民事主体在履行相关手续后即可成为商主体,但商主体仍然不同于一般民事主体。说到商法民事化,实际上建立在这样—个认识的基础上,即商法限定在中世纪时直接媒介商品交易的活动范围内。很明显,这种观点是对商法史的误读。至于调整工业、农业、不动产、有价证券、期货等领域法律,究竟属于商法还是属于民法,就正是《商法典》或《商法通则》发挥作用的时候了。如果我们确定了一个科学合理的商主体标准,这些问题就不难解决了。因此,所谓“民法的商事化,商法的民事化”的民商法现代发展趋势,并不能改变商主体的独立性。
  (三)商主体独立立法的制度价值
  尽管我国尚未制定《民法典》,但公认为我国实行的是“民商合一”的立法体制,同时认为,事实上已经单独存在的商事法律法规,仍然应该独立于民法而存在,民法与商法之间则为一般法和特别法的关系。在此情况下,民法的主体制度是否解决了商法主体的所有问题?民法的主体是否都是商法上的主体?在民法典尚在制定之中的情况下,认真探讨商主体的法律地位及其独立存在的制度价值,具有十分重要的意义。一方面,市场经济发展的实践中出现了国家机关经商的问题。在许多人看来,它们不应该经商。但仅就民法的主体规定和理论而言,尚缺少足够的支持。另一方面,法律加以商主体的注意义务要严于一般的民事主体。如果我们对市场管理方面的法律作些考察就不难发现,法律关于商主体注意义务的要求普遍高于消费者。这样做,不仅仅是为了保护消费者,更重要的是,商主体是一个特别的群体,他们以从事商行为为业,应该具有对其行为更加审慎注意的能力。因此,注意到商主体的特殊性,进一步健全其有关法律规范,是十分必要的。{41}
  在对商事主体的初步研究中,人们已经发现,规范商主体的规范,不仅应有现已存在的民法的主体规则,包括自然人、法人和合伙的有关规定,其功能为商主体资格、地位的确定提供了一般规则;还应有商主体具体形态的法律规范,如公司法、合伙企业法、个人独资企业法等;此外,,还应有对商主体作出规定的一般规则。它相对于民法的主体规则而言,属于特别法的性质;而相对于商主体具体形态法律规范而言,则属于一般法的性质。与此相适应,其功能具有多重性:一方面,它可以为商人资格和地位的确定提供一般规则,发挥对商事主体形态法律规范的指导作用,填补民法主体规则和商主体具体形态法律规范之间的空白,弥补商主体具体形态法律规范强调了具体的个性要求,而缺乏商主体一般规定之不足;另一方面,它提供了民法所没有的特别规则,实现了商主体具体形态法律规范所需的一般性和民法主体规则所需的特殊性的统一。{42}
  以作为典型商主体的公司与法人之间的关系为例,有学者提出,公司概念反映的是公司内部的组织关系,法人概念则是外在的,它是从形式上、从外部赋予公司或其他组织以独立的名义。并进一步提出,在内部组织和财产关系上千差万别的公司和组织,都可以具有法人地位,藉此方便地从事活动;而法人资格并不能、也不在于为某一公司或组织谋取其内部组织关系上的自主权和独立的财产责任。对于子公司及我国国有的企业和公司来说,法人制度只能解决其以自己的名义参加民事流转和承担民事责任的问题,而不能解决母公司或行政机关对其不恰当干预的问题。后者须由企业、公司制度本身法律关系的设计来解决,是否令其成为法人并非关键所在。{43}很明显,仅仅依赖传统民法的主体制度,根本不能解决内部关系极为复杂的商主体问题。尤其是在随着市场经济的深入发展,商主体形态不断创新的情况下,不制定一般的商主体制度,而依赖高度抽象化了的民事主体制度,显然难以适应形势的需要。因此,有学者提出,我国的实践表明,一般者显得过于“一般”,特殊者显得过于“特殊”,需要在两者之间加以平衡并将两者统—起来的“商人法”,{44}即有关商主体立法。事实上,正是商主体制度的确立,彻底改变了长期以来我国经济活动中市场主体缺位的状况。并且,市场主体制度的完善必然有赖于商主体制度的进一步完善。{45}
  然而,商主体的问题,过去无论在立法、司法还是法学研究方面,我们都重视得不够。其实,它与其他法律关系的主体一样,对于建立经济秩序乃至整个社会秩序都具有十分重要的意义。{46}首先,在现代社会中,何者可以经商,经商者必须具备哪些条件,经商者的权利义务如何,都是与商主体相关的基本问题,并通过商主体的确立而确定。其次,国家、政府、社会对经济活动的调控、干预、引导,主要是通过对商主体的调整来实现的。商主体是实现国家参与经济活动的中介,是建立社会经济秩序的主体性基础。再次,商主体的界定是实现政企分开、区别营利部门与非营利部门、营利行为与非营利行为的法律依据。因此,如果商主体界定不清,国家就无法实现对社会经济活动的有力调整,一个社会的市场经济秩序就无法建立起来。
  那么,在我国的实际情况究竟如何呢?在商主体的市场准入方面,除《公司法》、《合伙企业法》有一些并不完备的限制性规定外,只有《法官法》、《检察官法》、《人民警察法》、《国家公务员管理条例》、《预备役军官法》等法规中有法官、检察官、人民警察、国家公务员、现役军人等不能从事商事活动的规定。此外,还有些以党或中央政府、地方政府的文件形式及行政措施的形式出现的限制性规定。由于缺乏关于商主体积极资格与消极资格的一般规定,在法制环境尚欠佳,法律意识尚严重不足的背景下,大量出现了国家机关及国家工作人员经商之类的与市场经济体制格格不入的现象。甚至在某些地区,政府公开号召公务员轮岗经商,一边享受着国家公务员的待遇,一边还能利用其权力资源“合法”谋取高额商业利润。因此,与具有完善的市场机制的发达国家相比,在我国,除对商主体具体形态予以规范外,明确规定商主体的一般要求,对于培育与规范公平竞争的市场运行环境就具有更加突出的意义。在商主体类型方面,有法定主义与非法定主义之分。而商主体类型法定原则本是现代商法理论中的普遍原理,也为我国多数学者所主张,{47}但由于我国相关立法均未表达出明确的态度,以致徒增了许多争议。另外,关于组织体是否均为商主体,事业单位性质及其商行为能力的认定,营利部门与非营利部门的区分等等,在我国都处于较为混乱的状态,从而给国家税收等事务的管理造成极大的不便。因此,商主体制度对于我国市场经济法制的完备具有极为重要的意义。
  此外,如上文所述,我们认为,尽管要制定出一部将所有商事法规包罗无遗的商法典从来都是不现实,也是不必要的,但针对我国国情制定出一部不拘泥于现有商法典立法例的《商法典》或者《商法通则》,对于弘扬我国所缺乏的商人精神,健全商事法律,无疑具有重要意义。而要做到这一点,首先就必须解决商主体的基本理论问题。但是,我国具体形态的商主体立法却因其明显的计划经济色彩,而落后于形势发展的需要。因此,加强商主体的研究,对于我国法学界尤其是商法学界而言,可谓迫切而重大的课题,值得大家共同关注。需要强调的是,仅仅有具体形态商主体的立法是不够的,还需要确立商主体的素质要求、资格与法律人格要素等基本规范,方可使实践中出现的许多为传统民法与具体商事法律所不能解决的问题得到有效解决。譬如,传统民法认为,人格权始终与民事主体相伴随而存在,民事主体只能享有而不能转让或者拋弃这种权利。{48}并且,“人格权是非财产性权利,它并不以一定的财产利益为内容。”{49}然而,商主体的人格权属性就明显超出了民法理论中的人格权的特性,具有了直接的财产内容,并可以转让,或者说,商主体的人格权本身就是可以转让的财产权。只不过,与一般财产权不同的是,商主体的人格权乃基于其人格利益而享有的与其法律人格(主体意义上)密不可分的权利。这种具有特殊属性的权利,我们可以称之为商事人格权。因此,即使从这一点看,抽象的商主体概念及其基本制度也是有其独立存在的价值的。
  三、商主体内涵界定
  (一)界说
  如上文所述,在法国、德国、日本等国的商法典中,关于商主体(商人)概念的规定,差异并不是很大,但关于商主体具体内容的规定却差异较大。在法国,商法典是以商行为为基点来界定商主体的,根据该法第632条的规定,商行为包括货物交易、金钱的交易与居间人的活动。{50}因此,从事这些商活动并以其作为经常性职业者,即为商人。德国商法虽然确立了“商人中心主义”,规定只有商人所从事的经营活动才属于商事经营,才可视为商行为,然而在现实生活中,若行为人从事了商事经营,绝大多数情况下都可以获得商人资格。只不过他们获得商人资格的方式、程序,尤其是法律依据不一样而已。{51}另外,在日本,参与原始产业以外的民事公司、国家和地方公共团体在经营运输等特定事业时,公益法人在营利事业中,将其获得的收益用于本来事业时,也可以视为商人。{52}在澳门,则将商主体限定为商业企业。在韩国,利用店铺或者其他类似设施,以商人的方法进行营业的人,也视为商人。由此可见,尽管各国商法均以商主体与商行为作为商法规范的基础,但商主体的具体构成上却差异甚巨。因此,要想通过对各国商法关于商主体规定的比较,归纳出商主体共同的能力要素、资格要求及法律人格要素等方面的规律性内容,从而对我国商主体立法起到一定的借鉴作用,是不现实的。
  事实上,法律乃根源于一国长期形成的习惯。或者说,尽管由于法律调整对象的相似性与调整手段的相似性,现代国家的法律尤其是私法,有很大的相似性,甚至朝趋同化方向发展,但各国基于其历史传统与习惯的特点,法律规范上还是表现出了较大的差异。此即所谓法律的民族精神。表现在商法上,即为,一方面商法具有国际性,另一方面商法又在许多方面表现出其自身特性。具体来说,因应于商品交易的共性及其共同要求,商法具有国际性;但商法又是在各国商事习惯的基础上发展起来的,从一开始就缺乏民法那样的共同的罗马法理论基础,因此,各个国家商法差异较大就不足为怪了。重要的是,各自的规定能否适应其经济发展的需要,能否较好地解决市场交易中的各种矛盾。尽管有许多学者为民商分立国家商法“难以适应经济生活发展的需要”而“焦虑不安”,力荐其改行民商合一的先进立法例,以遵循时代潮流,但实践证明,这些国家在经过一些必要的修订后,商法典仍然在其经济生活中发挥着重要作用,并无废止之意。
  因此,在构建我国的商主体体系时,大可不必为西方诸国立法例“规律难循”而苦恼,甚至因此认为建立我国商主体制度,具有不可克服的困难,而必须放弃。作为市场交易主体,随着市场经济的发展,商主体的内涵必然会相应发生变化,以适应经济生活的客观要求。更为重要的是,如上所述,商法作为一国商事习惯的产物,本身就具有极浓的民族色彩。因而,各国商主体立法差异较大。当然,由于我国市场经济体制还处于创制阶段,许多制度不是来自于长期的经济生活实践,而是直接由法律创设,因而缺乏其源生性的生命力,或者说非基于商事习惯而创设的制度,或许根本就不是非常科学的。基于此,我们应立足于我国社会主义市场经济建设的实践,遵循各国商主体立法的共同原则,构建我国商主体制度并界定其内涵。
  (二)商主体的素质要求
  1.商主体基本要件
  如上所述,各国商主体的认定标准并不相同。法国、德国、韩国采取的可谓行为标准与职业标准的二标准制。前者系实质性标准,也是确定商主体的动态标准;后者系静态标准,也

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1172816      关注法宝动态:  

法宝联想

热门视频更多