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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
德国商法的历史命运
【作者】 范健*【分类】 外国法制史
【期刊年份】 2002年【期号】 18(秋季卷)
【总期号】 总第18卷【页码】 216
【摘要】 德国商法具有悠久的历史传统,但在其100余年的发展进程中,我们可以罗列出一份商法衰败证据——“商法损失表”。德国学术界有关商法危机的论断也随处可见,似乎德国商法最终会走向灭亡。实际上,尽管存在一些足以否定商法的“事实”,但我们不能不承认商法与一般民法之间确实存在着本质区别并具有其自身价值。商法调整的是一个追求简便、快捷、顺利、充满信任的能够安全商事交易的社会生活领域商法主要针对那些需要承担更多责任并较常人更少需要保护的主体。这是商法在过去被视为独立法律部门,而将来仍将独立存在并起作用的理论基础。但随着社会经济生活的发展,对采主观主义立法例的德国商法而言,商人在商法中居于核心地位,已成为其发展的致命弱点。因此,改变商法以商人为规制中心的做法,并以企业的概念取代它,应成为解决德国商法以及世界各国商法沉疴的良药。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172797    
  一、德国民商分立立法例的形成
  所谓民商分立,其基本含义是指民法典与商法典自成体系,分别立法,各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。德国即分别制定了民法典与商法典,显然采取的是民商分立的立法体例。那么,德国究竟是如何走上民商分立的道路的呢?如果说商法的源头可追溯及罗马法的话,则受罗马法影响至为深远的德国法,似乎更应该采罗马法式的民商合一的立法体例。但是,罗马法并非严格意义上的商法的真正源头,实际上近代商法乃源于中世纪的商人法,因此,也就无所谓罗马法式的商法立法体例了。15世纪以后,伴随着中世纪后期资本主义经济的兴起和商品贸易的繁荣以及以宗教为核心的封建割据势力的衰弱、统一的民族国家的逐步形成,原先自治城邦和商业团体的立法权逐渐归集于中央集权的统一国家;与此同时,原先割据的经济和分散的立法,严重妨碍了商品贸易的发展和国家统一市场的形成,贸易的发达迫切需要在一国之内实现商法的统一。正是这种政治和经济的双重历史条件,有力地推动了商事成文法的制定。
  这一时期,德国与意大利、法国等国家一样,先后制定了多部成文商法。在这些商法中,代表性的有1727年《普鲁士海商法》、1751年《普鲁士票据法》、1776年《普鲁士保险法》、1794年《普鲁士邦法》、1861年《普通德意志商法典》。在商法典的编纂上,很明显普鲁士是走在前面的。1794年《普鲁士邦法》在其第2部分第8节中便是将整个商法作为一种相对于一般民法的特别法加以规定的。由于当时的商法还被视为一种身份法,因此关于商人特别是协会成员的规定占了很大篇幅。从内容上看,《普鲁士邦法》中全部商法规范可以分为三个主要的部分:商人阶层,商事组织及与之相应的代理权,以及人合公司与商行为。德国学者赖斯(Raisch)最近说道,1794年《普鲁士邦法》中商法规定的许多内容属于民法中的例外规定。很明显,在商法由商人习惯法向成文法转变的过程中,人们在设计商法规范时,力图借鉴较为成熟的传统民法制度。尽管关于商法的理论研究,早在1662年马夸特(Marguard)开展商法研究时就已开始,{1}但是《普鲁士邦法》关于商法的规定可谓开创了一个全新的时代。第二个发展阶段开始于1861年《普通德意志商法典》的生效。以此为契机,德国商法无论在理论还是立法上都已经较为成熟地发展起来。
  而此时的德国,由于在民法典的制定方式等问题上,法学界还在进行激烈的争辩,因此民法典迟迟未能出台,以至于1861年《普通德意志商法典》基于各邦国法律处于四分五裂的状态,特将本应属于民法典范畴的一般债法吸收进去。可见商法不是从普通私法中分离出来的,商法一经产生,它就独立存在,与普通私法平等发展。尽管在德国民法典制定之时,德国商法向特别法的发展已经结束,但是德国商法已经发展成独立的法律部门,商法典的编纂也经受住了考验。因此,从一开始就决定了商法典不能作为一个整体被吸收到民法典中去,而是将其作为单独的法典编赛对象。这样,除了将一般法律行为与合同规则纳入民法典之外,并不考虑要把《德国商法典》并入到《德国民法典》之中,毕竟这两种法律体系是存在着根本区别的:民法典的体系是建立在潘德克顿体系之上,而商法典的体系,一方面立足于商人及其企业即商事组织之间活生生的经济关系和法律关系,另一方面则立足于特殊的商行为之上的。因此,立法者以商法规范构建了自成体系的1897年《德国商法典》。应当说,19世纪的经济进化理论对此起了巨大的作用。“贸易产生转变”,这是当时广受欢迎的观点。
  民法和商法在近现代的发展,也构成了民商分立的内在动力。民法是调整一定的商品关系的法律,是以罗马私法为基础发展起来的。在资产阶级向封建地主阶级夺权时期,民法规范为确认从封建专制下解脱出来的自由和商品生产者的主体地位起到了重要作用。随着社会经济的发展,特别是在现代社会,民法自身的局限性也逐渐暴露出来。首先,民法从个人立场出发,无法解决社会经济的整体运行和总体结构问题,只能从微观领域对社会经济运行的无序和经济结构的不平衡作一些修补,无法从全局进行调节。其次,民法以保护个人权利为基点,对社会公共利益的保护则是消极的。而且,从民事法规来看,以自由为精神内涵的民法,多表现为任意性规范,允许当事人根据实际情况进行变更,因此,具有很大的不确定性。近现代以来社会经济的发展,形成了以企业为核心的特殊物质生活领域,从而也出现了许多特殊的社会关系,即商事关系。这些关系的调整和需求要求有一些特殊规定予以满足,而这些特殊规定,无论从形式和实质意义上,都不可能完全包括在民法的框架内,需要新的法律部门,即商法来调整。因而商法独立于民法而存在,不仅仅是因为商法单独立法乃长期的历史传统,也是因为商法本身具有不能为民法所完整包容的特定目的及与之相适应的特定内容。当然,这种独立性,并不意味着所有商法规范都必须集中规定于《德国商法典》中。事实上,大量的商法还是以单行法的形式存在的,《有限责任公司法》、《票据法》、《保险法》、《证券法》以及后来的《股份公司法》。毕竟,从性质上而言,《德国商法典》只是商法基本法而已,作为商法的单行法或者说特别法的商事法律游离于《德国商法典》而单独存在就不足为奇了。此外,如上所述,民商分立也并不意味着商法与民法并立存在,毫不相干。在德国法学界即使是在商法学界,也公认为商法乃系私法之特别法,而民法乃系私法之基本法,在许多场合甚至干脆以民法指代私法。因此,商法的适用须以民法为基础和补充,就不足为奇了。
  二、德国商法的独立性
  尽管在德国,商法具有悠久的传统,曾经对世界商事立法产生深远影响的1897年《德国商法典》至今已逾100多年,但是关于商法的独立性从一开始就有许多异议,近年来尤其是在1998年《德国商法典》修订之前,学术界更是异议纷起。
  “如果说商法在19世纪还是一部新生的、对整个私法领域产生了促进作用的法律部门的话,那么在今天则有越来越多的人对商法作为特殊法律部门存在的必要性提出了怀疑……今天人们仅仅部分情况下还将商法视为商人阶层的特别法。”{2}“……一种以一部不成功的法律为依据的商法理论面临着与商法调整对象脱节的危险。”{3}在德国,诸如此类的关于商法危机的论断随处可见。那么,一个有着丰富历史的法律部门是否真的面临着灭亡的危险呢?
  关于商法衰败的论断似乎是不容否定的。商法作为商人的特别法,是建立在一个主观体系之上的,即商法法规的适用是以法律主体的身份即其商人身份为前提的。作为商法基本法的《德国商法典》,有人认为只不过是为与1896年《德国民法典》保持一致的产物而已。并且有人认为,在那些当时构成商法的诸多内容中,今天被德国法学界视为“真正”商法而加以研究的仅剩下《德国商法典》第一编和第四编中的部分内容了。即使将商法典之外的其他法律中一些专门适用于商人且具有实践意义的规定都被归入到商法体系中,如《分期付款法》第8条,《一般交易条件法》第24条以及《民事诉讼法》第29条第2款、第38条第1款及第1027条第2款等,商法规范也显得极为单薄,似乎难以支撑一个独立的法律体系。
  在德国商法的发展过程中,我们能够发现一份被视为商法衰败证据的商法“损失表'首先完成自身独立并从商法分离出来的是公司法。在商法典中虽仍能找到有关无限公司(第105条及相继条款)、两合公司(第161条及相继条款)及隐名合伙(第230条及相继条款)的规定,但此前由商法典第178条及相继条款规定的股份有限公司在1937年即有了自己的专门法律,到1965年则从商法典中完全独立出来,单独制定了《德国股份公司法》。而有限责任公司法和合作社法则自始就未被纳入《德国商法典》的体系之中而制定了单独的法律。商法典对公司之所以重要,一方面是因为《德国商法典》第6条明确规定,“关于商人的规定也适用于公司”,并且“无论企业的经营内容如何,凡法律赋予商人资格的社团,其权利义务均不因此而受妨碍,即使不具备第1条第款的条件,也不例外”;另一方面,则是因为无限公司与两合公司这两种人合公司根据《德国商法典》第105条及161条的规定,必须适用有关商人的法律规定。然而,以上这些联系却丝毫未影响人们对公司法作用的评价:公司法被多数学者作为一个与商法并列独立的部门进行研究。{4}事实上,公司法仅在广义上属于商法的范畴。{5}
  其他还有一些内容,尽管从内容上或实际上讲属于商法,也被从商法中分离出来或者干脆未曾归入到商法体系中去。《德国商法典》第59条至第83条对商事雇员做出了规定。然而现在,《德国商法典》第59条及相继条款以及关于专业工人法律规范的《商业规则》第105条及相继条款,则都已经被视为劳动法的组成部分了。{6}票据法无疑也与商业活动有着重要的(尤其是在实践中)关系。然而按照德国商法以商人这一人格特征为其适用前提的理论,适用范围与是否存在商人这一人格特征无关的票据法,并不能归人狭义的商法之中。就内容而言,仅《德国商法典》第363至365条中关于商业有价证券的规定属于商法,因其与商人的人格特征有密切的联系。{7}除此之外,银行法与证券法与商业活动也有着密切的联系。但是它们的绝大部分内容仍不属于商法。其中,银行监管法属于公法,而银行合同法则属于民法。这样,仅在《有价证券保管法》中规定的证券交易代理和证券保管活动基于《德国商法典》第383条及其相继条款的规定可归入商法之中。{8}最后,经济法在实践中也经常涉及商人,如限制竞争法与反不正当竞争法。但从法律属性上而言,它却绝不属于作为商人之特别法的商法。
  那么,在德国商法典中现在究竟还有哪些内容属于商法的内容呢?据德国学者分析,这一方面包括《德国商法典》中以“商人”为标题的第一编中的诸多规定。其中又以规定商人概念、商事登记簿、商号、经理权与代办权的第一部分最为重要。其次便是有关商事代理人与商事居间人的规定。尽管这一体系的安排招来颇多争议,但就其内容的法律属性而言,属于商法范畴当无疑义。近年来,根据欧共体(欧盟)的统一立法要求,人们又将涉及所有商人的有关“会计簿册”的规定也归入商法的范畴。这些规定存在于通过1985年12月19日颁布的《结算准则法》重新构建的《德国商法典》第三编之中。另一部分内容则是以商行为为标题的《德国商法典》第四编中的有关规定。其中,《德国商法典》第341条第1款对于商行为做了界定,指出商行为乃商人为从事商事经营而实施的行为。《德国商法典》对商行为作出了大量的一般性规定。尽管这些规定建立在民法的基本法律制度与原则之上,但在内容上与民法规定显然不同,乃系适应商事交易的特点而确立的。其中尤以那些扩大了私法自治原则适用范围的规定最为重要。这些规定不仅涉及内容自由原则,{9}还涉及形式自由原则。{10}这些规定为商人提供了更多处理自己事务的选择,具有重要的实践意义。从性质上讲,可归入这一范畴的还有适用已很久的《分期付款法》第8条的规定,{11}以及《民事诉讼法》第1027条第2款的规定。{12}此外,可归入商法的还有20世纪70年代才生效的《一般交易条件法》中第24条第1款第1项{13}以及《民事诉讼法》第27条第1款、第39条第1款的规定{14}。{15}在关于商行为的一般规定之外,《德国商法典》又以较大篇幅对具体商行为做了规定。对于这些与民法中特别是债法中的内容相似的规定,《德国商法典》仅就商事买卖、商事行纪、运输代理、仓储行为、货物运输以及铁路运输行为等不能为民法所包含的内容做了规定。
  由此可见,商法具有为商法所特有的核心内容,主要包括商人概念、商事登记和商号;同时,商法具有可谓真正属于商法调整内容的规范,主要是《德国商法典》第三编关于商业帐簿的规定。基于此,商法具有规范的特殊性应无疑义。由于商法规范的适用须以民法为基础,显得较为单薄,而最具商法特色的商业帐簿的规定又是一些相当零散的规定,似乎像有些德国学者所说的“不能自己支撑自己”。并且,通常在司法实践中商法也更多地是以《德国商法典》之外的规定,如广义上的商法与《德国民法典》中的规定,为其适用基础与补充。但是,如果我们不局限于《德国商法典》之规定来审视商法,就会明白商法并非像我们想象的那样狭隘。至于商法以民法为基础与补充,则正是商法作为民法的特别法的体现。如果对于同样的问题,在民法典之外,再在商法典中加以规定,则有违立法经济的原则。对此,《商法典施行法》第2条指明了商法典与民法典之间的内在联系:“在商事领域,民法典的规定仅在商法典中无规定或无特殊规定的情况下方可适用。”因此,在商事领域商法典作为特别法便较民法典有了优先适用的效力。同时,民法仍作为商法的根基而存在。
  至此,尽管《德国商法典》已经存在了一百余年的时间,但是关于商法究竟是否是一个独立的、与民法有本质区别的法律部门的问题,以及在肯定了制定有关调整商人行为的专门规范的情况下,是否有必要制定一部专门适用的法典的问题,似乎还不能得到满意的答案。今天,学者们在论证商法的独立性时多以其“本质特征”为根据,—般来说,这种“本质特征”指的是交易安全的强调、交易简便、快捷、外观主义等。{16}但是,也有学者认为,这些特征与民法并无根本区别。譬如,商号权与姓名权极为相似;经理权和代办则属于代理的范畴;商业惯例与《德国民法典》第157条关于交易惯例的规定并无二致;《德国商法典》第366条也仅仅扩展了民法中的善意取得制度而已。此外,商事交互计算、商事行纪、商事运输与仓储行为虽被作为商法调整的对象,但毫无疑问,它们也可以归人《德国民法典》的特殊之债中去。总而言之,商法被一些学者认为仅仅是以“民法内容的变异体”为其内容的。{17}对此,如上所述,实际上乃商法作为特别私法属性的必然体现,并不能成为否定商法独立性的依据。事实上,除此之外,还存在着一些与民法典中的规定无对应关系的“纯粹的”商法内容,如商人的瑕疵通知义务(《德国商法典》第57、378条)。与此有关的规定被视为典型的商人法:买方必须是商人,因为对于非商人而言,因其缺乏专业知识而不能苛求其立即进行检查并作出通知;同样也要求卖方应具有商人资格,因为仅有商人才具有应受保护的要求迅速处理事务的利益,而买方的瑕疵通知义务也正是为了实现这一目的的。不过,对此也有人提出异议,认为关于瑕疵通知义务仅适用于商人这一限制并不符合“事物的本质”,也不具有“事实上”的合理性;因为《普通德意志商法典》第341条早已规定任何买方都有瑕疵通知义务,而类似的规定今天在《国际货物销售合同公约》中也可找到。对于前者,可以理解为,《德国商法典》一改《普通德意志商法典》对瑕疵通知义务不加限制的做法,而将其限定在商人范围内,正是考虑到了这一义务的实质与商人的特殊素质;对于后者,可以理解为,该法虽未限定适用主体范围,但实际上在绝大多数情况下仅适用于商人,因为订立国际买卖合同的主要是商人。
  综上所述,商法的存在,并非像某些学者所描述的那样:“曾被设计为民法典的一颗卫星,而……今天它与它的辅助法律一起更像是一片陨石了。”{18}毫无疑问,尽管存在着上述似乎足以否定商法的“事实”,但仍然不能不承认商法与一般民法之间确实存在着本质区别并具有其自身价值。商法的这些规定调整的是一个追求简便、快捷、顺利、充满信任的能够安全地商事交易活动的社会生活领域。因此,商法主要针对的是那些需要承担更多的责任并较常人更少地需要保护的主体。这一点,正是商法在过去被作为独立的法律部门加以规定,而将来仍将独立存在并起到重要作用的理论基础。事实上,选择民商分立抑或民商合一仅仅是一个立法技术问题而已。{19}不管怎样,基于商法目的的独特性及其悠久的传统,商法仍将独立存在。当然,由于《德国商法典》制定于1897年,囿于当时的立法理论,其理论体系的构建方面现在看来,确实存在许多问题,并且商法所调整的商品经济关系早已发生

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