查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《南京大学法律评论》
既判力:理论解读与检讨
【作者】 翁晓斌宋小海【分类】 民事诉讼法
【期刊年份】 2002年【期号】 18(秋季卷)
【总期号】 总第18卷【页码】 144
【摘要】 即判力理论在德日等大陆法系国家是极为深刻、规范和精致的理论。我国理论界尽管对此问题已有较多研究,但这些研究都没有对既判力问题进行全面系统的阐述,而且,似乎急于理论继受,往往自觉不自觉地将既判力理论既置于德日民事诉讼立法及其学理环境中论述,又放在我国民事诉讼立法与法理环境下分析,似乎既判力理论可以穿越不同民事诉讼立法及其法理而一以贯之,这种统合容易导致对既判力理论的误读。本文侧重对既判力理论的规范结构——概念、界限、作用等进行系统梳理,并在我国特定的制度语境中,以既判力理论为标尺透析、检讨我国法学理论、民事诉讼规则在判决既判力的主观、客观和时间界限等方面所存在的问题:即尽管我国生效判决在实质上具有与德日既判力理论框架下的既判力有着类似的内容——禁止重诉与预决的作用,但是德日既判力理论的“既判力界限”规范在我国民事诉讼立法与学理中基本是缺失的。正因为此,我国民事判决效力的确定性、权威性得不到充分保障,并导致了实务操作中处理涉及判决效力的问题时的失去规范和混乱。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172800    
  —、问题与主旨
  民事诉讼是国家公权力强制性地解决民事纠纷的制度。这种强制性解决在制度上的表现便是法院对民事纠纷作出最终结论性判定一判决。{1}无庸置疑,判决在内容上必然包含着实质公正的要求。在奉行依法审判的原则下,实质公正便意味着判决应当实现实体法(私法)秩序。同时,既然判决意味着纠纷的強制性解决,则从制度设置目的来看,判决必然已经内涵了某种确定力或稳定性:判决的存在及其内容不能轻易地被动摇或改变。如果法院对一项纠纷的判决可以一再被推翻或改变,或者一项纠纷可以反复进行裁判,则判决的“定纷止争”的功能就无从发挥,所谓公权力强制性地解决纠纷便沦为空谈,民事诉讼制度亦不复存在。此即法的安定性要求。
  因此,判决包含了实质公正与法的安定性之双重要求;并且实质公正与法的安定性是一对潜在的矛盾。在实行实体法与程序法分离的当今,判决之实质公正问题交由实体法界定,而法的安定性问题或者说维护判决稳定性问题,则无疑属于程序法的任务。
  由于判决的确定力或稳定性是判决内在的必然要求,故判决的稳定性问题实际上必然是各国程序法共同面临的一般问题,而非某国程序法的特别问题。然而,在法律领域中,同样的法学问题往往引申出不同的法学解决。就判决的稳定性问题,大陆法系与英美法系有着不同的理论解答英美法系用“已决事项”(Res Judicata)理论来解释判决的稳定性;{2}而在大陆法系,则是以“既判力”理论来构建有关判决确定力的规则。
  所谓既判力是指确定判决之判断内容的拘束力。如果加以简约,也可以理解为“一事不再理”原则。{3}既判力是德、日、法等大陆法系国家以及我国台湾地区民事诉讼法所采用的基本概念,有关既判力的理论亦在大陆法系民事诉讼法学中占据极重要的地位,一般认为“如果说诉权论是关于诉讼的出发点的话,那么既判力可以说是关于诉讼终结点的理论”。{4}既判力理论经过德日学者的长年研习、悉心建构,不但理论内涵深刻,且其概念与规范已几近于精致的地步,非常便于实务操作适用。
  我国民事诉讼法中并无“既判力”概念。但是,已如前述,判决的稳定性问题是各国民事诉讼制度所共同面临的问题,我国自然也不例外。在理论上,我国学者早在民事诉讼法试行之初便提出各样有关生效判决的效力或后果的论述。最为通行的是一种比较概括但十分肯定的观点:生效判决具有普遍的拘束力——对当事人、法皖以及社会都具有约束力。{5}“普遍拘束力”可谓是我国大陆民事诉讼理论对判决稳定性的基本认识与概括,但并不能把它与大陆法系的既判力理论等量齐观。与后者相比,前者不仅在内容上简单笼统,且有相当多问题未能涉及。我国没有相当于大陆法系的既判力理论,一个重要的原因是我国的民事诉讼立法和实践长期处于粗疏和滞后的状态,在这种状态下不可能产生包括既判力理论在内的严密而精致的诉讼法学基本理论。不过,改革开放带来的民事诉讼地位的上升和意义的凸现,已经使得我国民事诉讼的立法和实践呈现完善和精密的趋势,这一过程没有诉讼法学基本理论的支持是不可能完成的。在此背景下,构建我国民事诉讼既判力理论就有了现实的必要性。九十年代以来,国内一些学者已经对德日既判力理论作过相当多的研究,特别是关于既判力客观范围以及既判力本质问题。{6}该等研究论文对于我们了解既判力理论,具有无可置疑的重要作用。但是,已有研究都没有对既判力问题进行全面而系统的阐述,应该说是一个缺憾。比如,国内已发表的研究论文倾向于告诉我们既判力理论的结果性内容,却没有连同其理由与条件一起加以阐释。例如,有学者称,“既判力的客观范围原则上限于诉讼标的,判决理由一般不具有既判力”,然而却没有告诉我们为何如此?似乎既判力客观范围天然与诉讼标的直接亲和而与判决理由相斥,使人很难以真切地理解其中原由。这样介绍过来的“既判力理论”容易与我们的已有知识与经验产生隔膜。
  国内已有的研究表现出来的另一倾向似乎是急于理论继受,抑或出于尽力将既判力理论与我们已有知识拉近之苦心,往往自觉不自觉地将既判力理论既置于德日民事诉讼立法及其学理环境中论述,又放在我国民事诉讼立法与法理环境下分析,似乎既判力理论可以穿越不同民事诉讼立法及其法理而一以贯之。笔者认为,这样的统合不但于事无补,无法增进我们对既判力理论的理解,反而容易“误读”既判力理论,妨碍我们对其真貌进行深入认识与体察,也不利于我国既判力理论的抅建。例如,根据既判力作用规范,判决产生既判力后,除法律另有规定外,当事人不得就同一诉讼标的另行起诉,此即既判力的消极作用。这里所谓的“除法律另有规定外”,在德日民事诉讼立法与学理环境中是指:如法院卷宗以及当事人之判决原本正本均遗失而无法强制执行时,当事人为取得判决正本,可以就同一诉讼标的再次起诉,法院应当为内容相同之判决等特殊情形。{7}然而,一些学者却将其轻率地放在我国立法与学理环境下理解,举例认为根据我国民事诉讼法,对离婚案件和维持收养关系的案件6个月以后重诉的,人民法院应该受理,即属于此之“法律另有规定”情形。这种理解完全是基于我国民事诉讼立法与“普遍拘束力”学理而作出的。这其实是对既判力理论的重大误解。其所举例子,按照既判力理论之“基准时”规范,根本不属于此之“法律另有规定”情形,而完全是另一诉讼标的,因而不受既判力约束。
  因此,从构建中国民事诉讼既判力理论的目标出发,在介绍和评价既判力理论时,有必要将该理论置于有别于我国的典型大陆法系的制度语境下,避免忽视或混淆语境的误读。鉴于上述,本文的主旨是,试图就既判力理论进行力求系统而准确地解读。
  二、理论解读:既判力理论的规范结构
  既判力理论之深刻,不在于它揭示了判决确定力之重要性,而在于围绕判决确定力构建了一套细致周全的具体规范,是判决确定力具体化和制度化的规范性理论。在笔者看来,既判力理论的规范性是使其迥然区别于我国“普遍拘束力”乃至英美法上“已决事项”理论的根本点。此之“规范性”首先是指,既判力理论包含有明确的范畴以及严密而层次化的规则,非常方便司法适用;其次意谓,既判力理论所确立的范畴与规则,乃建立于严格而周密的法律推理与既有理论推演基础上,即使遇到难题而需要理论创新,也是尽力恪守于已有法条与理论规范之框架,从而保持与理论传统的内在联系。
  按照大陆法系学者的论述,笔者将既判力理论的规范结构归结如次:既判力概念、既判力的界限、既判力的作用以及既判力的本质。其中概念、界限与作用具有明显的“法律规范”特征,司法上可以直接适用,也是本文阐述的基本对象。至于既判力本质,即“为什么判决具有既判力”问题{8}本来明显是一个立法政策问题:亦即为什么要赋予判决以既判力?关于这个政策问题,笔者认为本文开篇所述之“法的安定性”考量即为问题解答之根本。{9}然而,一旦要将如此明确的政策考量以法学理论的方式加以抽象说明,{10}则多少就具有了“形而上”的性质,并由此争议不断。{11}而且,各种理论学说为了使其可理解并因此具有说服力量,最终仍不得不寻根于“法的安定性”这一基本出发点。各种本质理论学说的“脆薄”由此不彰自明。鉴于此,同时考虑到我国已有相应研究论文,以及篇幅所限,本文不打算对既判力本质之理论问题进行阐述。
  (一)既判力概念梳理
  如开篇所述,民事诉讼是国家公权力强制性地解决民事纠纷的制度。这种解决的方式表现为法院对民事纠纷作出最终结论性判定——判决。法院作出的判决必须发生法律上的效力,方能达到终止民事纠纷的目的。按照大陆法系民事诉讼理论,判决一经法院发生多方面的法律效力,其原因在于判决在不同的诉讼阶段、对不同的主体以及由于判决本身性质差异,其法律效力是具体而不同的。既判力不是判决效力的全部,也不是判决一经作出就产生的。
  按照一般观点,判决一经宣示或送达后,判决即告成立。判决成立后,无论审级如何以及同一审级内的诉讼阶段如何,均立即产生“拘束力”。所谓拘束力是指对法院的约束效力,意指“为判决之法院,在同一审级内,不得任意将已宣示之判决,自行撤销或变更之效力”。{12}大陆法学者认为,判决既然是法院所表示的确定性判断,一旦作出之后法院就不得随便撤销或无视其内容;纵使判决有不当或违法之瑕疵,非经特定程序,法院也不得自行废弃或变更,否则判决始终处于不稳定的状态,从而失去判决的意义。判决对法院的拘束力只有在法律允许法院依职权变更判决的限度内才被缓和。{13}
  判决虽一经作出即对于为判决之法院有拘束力,但是当事人得通过上诉的方式,请求上级法院废弃或变更该判决。如果上诉程序已经用尽或已过上诉期,则意味着该判决在其诉讼程序中已失去被撤销的机会。判决达到当事人用通常的上诉方法不能动摇其存在的这种状态称之为确定;确定判决所发生的这种不可撤销性叫做形式上确定力。{14}换言之,形式上确定力是指判决达到确定状态后,发生当事人不得再以上诉方法,请求将该判决废弃或变更的效力。可见,形式上确定力是专门针对当事人而发生的效力。
  判决确定后或产生形式上确定力后,判决即脱离诉讼并基于其内容而产生实质上效力:既判力(实质上确定力)、形成力以及执行力。{15}所谓形成力是指,通过裁判而变更、形成实体法律关系及法律状态的效力。判决的形成力是就形成之诉而作出的形成判决所特有的效力。判决的执行力是我们相对熟悉的概念,它是就给付之诉而作出的给付判决所特有的效力,意指以强制执行实现给付判决所宣告的给付义务的效力。
  与形成力及执行力相比较,既判力的概念则稍嫌复杂。按照一般观点,民事诉讼是国家审判权对民事纠纷所作出的公权性法律判断,是以解决当事人之间的纠纷为目的的,终局判决{16}正是这种判决。一旦终局判决确定后或者说获得形式上确定力后,它就成为解决纠纷的最终判断。它不但拘束双方当事人服从该判断的内容,使其不得重复提出同一争执,同时作为国家机关的法院当然也必须尊重自己所作出的判断,即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时,也应以该判断为基础判断当事人之间的关系。换言之,确定判决所表示的判断不论对当事人还是对法院都有强制性的通用力,当事人不得主张相反之内容,法院亦不得为内容矛盾之判断,此种判决约束力,称为“既判力”,也称为实质上确定力。{17}
  无论是形成力还是执行力,它们都只是特定类型的判决所具有的效力,并非为所有类型的判决所共有。而既判力是所有类型的判决所共有的效力。{18}不过,这里的“所有类型的判决”仅限确定终局判决,判决于取得形式上确定力前,不必要也不可能拥有既判力。
  既判力也不是判决的拘束力和形式上的确定力的简单相加。既判力可以涵盖判决的形式上确定力,但只能部分涵盖判决的拘束力。非终局判决也具有拘束力,但既判力仅指终局判决的效力,故既判力只能涵盖终局判决的拘束力。同时,既判力的内涵比终局判决的拘束力和形式上的确定力的内涵的综合还要丰富得多。
  至于与判决相类的非为判决的广义裁判形式,包括裁定,以及法律赋予与确定判决具有同等效力的裁判和笔录,例如确定的支付命令、放弃和认诺请求笔录、和解笔录、民事调解书、记载确定破产债权的债权表、仲裁裁决等,其有无既判力是颇为复杂的问题,学者之间多有争议。{19}但是有一点可以肯定,即使承认这些广义裁判形式具有既判力,则实际上已经构成对传统既判力理论之添加;这些裁判形式的既判力内容的构成,将因为各自区别判决的特征,而表现为判决的既判力内容的增减或变更。囿于篇幅和主旨,本文不讨论广义的裁判形式的既判力问题。
  (二)既判力的界限
  法院判决确定后,无论该判决是否有误,当事人及法院均受其拘束,不得就该判决内容再为争执。在大陆法学者看来,此种既判力并非是毫无限制的,它有着比较严格的效力界限。
  1.人的界限——主观范围
  既判力的主观范围,是指既判力及于什么人的问题。按照大陆法系学者意见,{20}民事诉讼解决的是当事人之间的权益纠纷,判决的效果能对双方当事人加以拘束即可,随意拘束第三人并无实际意义。更何况,民事诉讼奉行辩论主义与处分原则,判决以当事人之间的辩论为基础。假如判决任意拘束第三者,会不当地侵犯第三者享有的诉讼程序保障权,容易损害其正当的实体权益。故而,既判力原则上只是及于对立双方当事人,非当事人之第三者不受当事人间诉讼结果之既判力所拘束。此一原则,学者称为既判力之相对性原则。
  所谓当事人是指,判决书内所记载为原告、被告、上诉人、被上诉人等就诉讼标的成为对立之人。至于普通共同诉讼人之间、诉讼代理人、法定代理人、从参加人(或辅助参加人),{21}虽与诉讼有关,但均非既判力所及。所谓不为既判力所及,意指不受判决内容之约束,可以对其迸行争执之意。例如,甲乙之间发生所有权确认之诉,法院判决甲为所有权人,则该判决不应及于第三者丙,丙仍可对甲之所有权提出争执(丙甲之间的所有权确认之诉),并有可能获得胜诉判决。{22}
  作为原则,既判力主观范围限于当事人,不及于第三者。然而作为原则有例外,既判力在特定情况下也会向第三者扩张,此之第三者包括诉讼系属后之继受人,为当事人或其继受人占有请求之标的物之人,信托诉讼之本人(或诉讼担当时之利益归属人),以及脱离诉讼之当事人。{23}鉴于既判力向第三者扩张问题较为特殊且存有较多争议,本文不展开论述。
  应当指出的是,论及既判力主观范围时,往往在措辞上谓“既判力及于某某”,这里不能理解成既判力主观范围是以个体为单位的。严格而言它是以特定生活关系中对立双方的组合为单位的,例如,既判力及于甲乙之间,或甲丙之间,或乙丙之间,等等。{24}仍以上述甲乙之间所有权确认之诉为例,甲之胜诉判决,其既判力主观范围及于当事人甲、乙,意谓甲乙之间不得就所有权再为争执。然而,已如上述,丙甲之间仍可就该所有权提起确认之诉,意即既判力不及于丙甲之间。如果将既判力主观范围理解为以个体为单位,则我们就难以理解为何在既判力已经及于当事人甲的情况下,甲仍可与丙复为所有权而争执。{25}
  2.事的界限——客观范围
  既判力的客观范围,是指判决中哪些判断事项产生既判力的问题。按照一般观点,{26}既判力原则上以判决主文中的判断事项为限,判决理由没有既判力。民事判决的目的就是解决当事人申请审判的纠纷事项,从诉讼规范的角度来讲,就是要对原告的请求作出判断,而法院对原告请求之判断即表述在判决主文中,故而,用意在于确定纠纷之解决的既判力自然应当限于判决主文中的判断事项。同时,判决主文之对原告请求作出判断实际上就是关于原告与被告间的诉讼标的之结论。因而,既判力在形式上系于判决主文,在实质上便是随为诉讼标的判断而产生,即既判力的客观范围与诉讼标的的范围相一致。{27}
  从立法例来看,德国民事诉讼法第322条第1项规定:“判决仅于以诉或反诉提起之请求经裁判之范围为限,有既判力。”日本民事诉讼法第199条第1款规定:“确定判决,以包括在主文内的为限有既判力。”两者虽然在立法措辞上显有差异,但诉讼请求事项即为判决主文之判断事项,其实质完全相同,都是关于既判力之客观范围的规定;且虽无明文,所谓判决主文之判断事项实际上与诉讼标的是范围一致的。而我国台湾地区民事诉讼法直接指明了既判力客观范围与诉讼标的之间的一致性,其民事诉讼法第400条第1项规定:“诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者,除法律别有规定外,当事人不得就该法律关系,更行起诉。”鉴于就诉讼标的的判断必然体现在判决主文中,该条文也就可以同时理解为:判决主文中的判断事项为既判力的客观范围。总之,抛开诉讼标的的判断和区分的标准暂且不论,既判力客观范围即为判决主文中所宣示之诉讼标的范围在理论认识上是基本一致的。{28}
  只是,通过判决主文内容来判断诉讼标的范围有时是困难的,因为判决主文往往文字简洁。此时,就要参考判决的事实与理由部分才能断定判断事项或诉讼标的是什么。例如,对于原告败诉判决,判决主文一般仅简单宣示“原告之诉驳回”或“驳回原告的诉讼请求”,此时,如果不参考判决之事实理由中双方当事人所提出的诉之声明(或诉讼请求)及其原因事实,就无法知道判断事项或诉讼标的是什么,因而也就无法判定既判力的客观范围是什么。{29}虽然如此,但并非意味着判决理由中的判断有既判力,此时不过借着判决理由之记载,以明确判决主文中所判断之诉讼标的而已。
  原则上判决理由没有既判力,但是,在判决理由部分对债之抵消抗辩是否成立的判断,作为例外具有既判力,在理论上并无争议。所谓抵消抗辩,是指被告以对原告享有的、与诉讼请求及其原因毫无关系的债权(自动债权),主张以对等数额消灭原告请求债权(被动债权)的一种特殊抗辩。在被告提出抵消抗辩的情况下,法院如果认为抵消有理由,则意味着用于抵消的自动债权因为抵消而归于消灭,但此项抵消却属于判决理由部分的判断,若将既判力范围按一般原则限于诉讼标的,该项判断就不为既判力所及,被告可以在后诉中再为争执,主张自动债权。相反,原告的被动债权属于诉讼标的,因原告主张抵消而消灭后,法院将根据实体法判决驳回原告请求,并据此发生既判力,原告不得于日后再为争执。如此一来,原告因被告的抵消抗辩而败诉后,按既判力范围的一般原则,被告可以以原已主张抵消的自动债权为独立的诉讼标的提起诉讼,请求原告给付;后诉法院在审理该请求时,不受前诉判决结果约束,仍可作出相反认定而判决前诉原告败诉。其结果,前诉原告的债权因被告主张抵消而消灭,但是于后诉中又必须对理应同时消灭的被告之自动债权为给付,这对原告显然不公平。即使后诉法院认定前诉被告请求无理由从而未损及公平,其实也是双方当事人于后诉中重复就前诉中已经争执且经法院判断的自动债权与被动债权问题进行争执,即将前诉争执问题转换成后诉争执问题而请求法院审判,显然有违纠纷一次性解决原则。鉴于此,必须例外规定判决理由中法院就抵消成立与否之判断有既判力,从而排除被告于后诉中以自动债权起诉之可能性,俾以杜绝对原告造成不公与诉讼不经济。{30}
  虽然理论上一般认为既判力客观范围一般以已为确定终局判决裁判之诉讼标的为限。然而此种原则上的一致并未能消除具体判断上的分歧。恰如既判力概念所示,既判力之作用主要在于禁止当事人就前诉之诉讼标的再次提起诉讼,否则即视为欠缺诉讼要件,法院得以裁定驳回。亦即既判力就前诉中已裁判之诉讼标的有“遮断其更行起诉之效果”。{31}因此,一系列进一步的问题接踵而来:前诉之诉讼标的范围到底如何?后诉之诉讼标的是否和前诉之诉讼标的发生重合?这也就是前诉与后诉之诉讼标的同一性的判断问题,也是明确既判力客观范围时必须解决的问题。然而,对该问题的回答,由于诉讼标的理论流派的不同而必然存在意见分歧。一般认为,采纳新诉讼标的理论,既判力的客观范围则大,亦即既判力“遮断更行起诉之效果”范围大;采纳旧诉讼标的理论的,既判力的范围则小。{32}虽然如此,并非说新旧诉讼标的理论在所有的诉讼标的同一性认定问题上都大相径庭,事实上它们主要围绕“请求权竞合”问题而生发争议,新诉讼标的理论之由以兴起,也是因为旧诉讼标的理论在处理该问题上显失合理所致。目前,大陆法系的诉讼标的理论主要有三种学说:传统诉讼标的理论、新诉讼标的理论和“新实体法说”。从司法实践中的情况看,日本与我国台湾地区目前的司法实践仍然采用传统诉讼标的理论来界定既判力的客观范围;德国已经采用新诉讼标的理论来界定既判力的客观范围;至于新实体法说,目前仍然停留在理论阶段。{33}
  3.时间界限——既判力之基准时
  民事审判的对象大都属于私法上权利义务关系之有无的纠纷,此种私法上权利义务关系是一种或可随着时间的推移、或可依据当事人的意思表示、或可随着法律的改变而时时刻刻都可能改变其法律意义的,不具有恒一性。法院虽然在某时点确定了当事人之间是否存有某种权利义务关系,但在该时点之后,当事人之间的权利义务关系则可能发生变化。因此,许多表面上与既判案件属于同一案件的情况,如果考虑到时间因素,则实质上完全可能是另外一个案件。例如,有关甲乙之间就某所有权提起确认之诉,法院判决确定该所有权归属于甲,但是甲完全可能于日后将该所有权转让于乙,届时若甲乙之间再次就该所有权为争执,则表面上当事人似乎就同一事项为重复争执,实质上显然属于另外一个案件,不应受到既判力的排除。
  鉴于上述,判决究竟是就当事人之间何时的权利义务关系作出公权性认定的,便成为重要问题。此之“何时”便是既判力的基

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1172800      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【引用法规】

热门视频更多