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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
走入21世纪的美国行政法
【作者】 理查德·斯图尔特田雷张千帆【分类】 行政法学
【期刊年份】 2003年【期号】 20(秋季卷)
【总期号】 总第20卷【页码】 1
【摘要】 理查德·斯图尔特教授是行政法与环境法领域的著名学者,其于1975年发表在《哈佛法律评论》上的论文.《美国行政法的重构》更是美国公法学的经典文献。本文可以说是这篇文章的续篇,是斯图尔特教授在新的时代条件下对同一主题的进一步思考,也就是在一个民主代议制政体下,如何给非民选因而不直接向选民负责的行政官员所行使的行政自由裁量权提供合法的基础。在斯图尔特教授看来,这正是行政法的中心议题所在。文章以政府规制领域的行政法治为重点,概括总结了过去的一个世纪的美国行政法的主要特征,并展示了它们是如何发展和重新组合到今天。文章然后评述了在目前持续增长的行政疲惫背景下所出现的实现规制目标的新方法,以及这些新方法的行政法意义。文章最后概述了行政法正在出现的全球化特征,并勾勒出不同行政法模式在新时代的前景。斯图尔特教授认为,每一种现存的模式都存在着不同缺陷,没有哪一个模式能够一劳永逸地解决行政权的合法性问题,而新的时代条件必然要求行政法学开拓出新的行政法模式。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172848    
  一、序言与历史
  我在本文中的论域是如此之宽广,因此我不得不用尽量概括的描述笔法来展开自己的论述。我将重点考察与宽泛意义上的政府规制(regulation)相关的行政法。首先,我将简要概括在过去的一个世纪中美国行政法的主要特征,展示它们是如何发展和重新组合到我们现在的时代的。然后,我将评述在目前持续增长的行政疲惫(fatigue)的情况下所出现的为了实现规制目标的新方法,以及这些新方法对于行政法的意义。最后,我将概要叙述行政法正在出现的国际化特征。
  1.行政规制的兴起
  刚刚过去的一个世纪中,行政规制无论是在范围上还是强度上都出现了显著的兴起。市场以及私法秩序的其它复杂形式产生了巨大的效益,但也带来了市场的低效和失灵、社会经济权力和地位的滥用、环境恶化、安全风险、经济波动、社会贫困(dependency)和其它系统性的问题。为了回应私法和刑法所带来的以上提及的弊病,立法机关通过了大量的行政活动计划来防治这些问题。这些行政活动主要诉诸于“命令与控制”(command and control)的规制方法,其中政府对于私方当事人的行为施加了大量的细节性的义务要求(作为或不作为):银行必须拥有一定量的最低资本额,发电厂不能超标排放导致空气污染的颗粒物质,我们必须把废纸和废铁同其它的废弃物分离开。
  今天,几乎社会生活的每个领域都存在着政府的规制,我们的身体健康与经济安全和福利都要依靠它。无论是证券和财政、儿童福利、税收、国际贸易、住房供给、劳工雇佣,或者几乎所有其它的社会领域,近乎没有一个法律实践领域不牵涉到行政规制。这也是为什么,从今年春季起,纽约大学要求我们一年级的学生修学一门关于行政国家(administrative state)现状的新课程,以确保我们所有的毕业生对于法律、规章以及政府的立法、行政和司法过程能够有一个基本的了解。如果说这项计划看起来太晚了的话,我们可以想想哈佛大学至今仍然在坚持兰代尔(Langdell)院长创立于19世纪的普通法的基本课程体系。
  2.行政法
  在自由民主的社会中,行政规制本身即被行政法所控制。行政法规定了行政机构在政府系统中的结构性位置,详细指明了行政机构所必须遵循的决策程序,同时决定行政行为受制于独立司法审查的范围和可得性(availadity)。行政法提供了贯穿行政规制诸多不同的实体领域的普遍法律原则和程序。
  通过确保行政机构遵循公正和无偏私的决策程序、在立法机构委代的法定权限范围内活动、尊重私人权利,行政法的传统核心把焦点放在保证法治和保障自由等方面。{1}在这里,行政法的功能主要是消极(negative)的:防止行政强制权力对于私方当事人的非法或专横的行使。
  在最近的几十年中,美国行政法开始承担起积极(affirmative)的任务。通过司法审查所提出的新的程序要求和方法,行政法力求确保管制机构在政策制定过程中理性地行使自由裁量权,并对利益受其决定影响的范围广泛的社会经济利益集团负责,这其中既包括规制计划的受益人,也包括那些将会受到规制控制和制裁的人们。{2}
  3.美国行政法的演变
  要看清我们未来的方向,我们必须回顾我们的过去。在过去的一个世纪中,美国行政法连续地形成了五种不同的模式或者说是路径(approaches)。
  (1)普通法模式
  我们早期的行政法主要依靠普通公民对于行政官员所提出的普通法诉讼,以达到对于行政行为合法性的司法审查。{3}例如,在19世纪晚期马萨诸塞州的一个著名的案例中,一匹未经确诊是否生病的马的主人对于杀死这匹马的公共健康行政官员提出了普通法上的侵权行为之诉,并要求损害赔偿。这些官员虽然具有合乎逻辑的理由但结果却是错误地认为这匹马是生病了。{4}霍尔姆斯法官所传达的法院意见拒绝接受行政官员认为排除妨害的法律授权了他们的行为的答辩理由,而是将法律解释为仅仅当动物事实上确实生病时才授权行政官员将其杀死。
  (2)行政法的传统模式
  从19世纪末期开始,立法机构成立了铁路委员会和其它的管制机构来处理工业化所产生的后果。侵权行为诉讼成为一种不足以审查这些机构决定的方法。为此,法院和立法机构发展了我所谓的行政法的传统模式,在这种模式下,行政机构被要求在采取运费制度或其它规制要求之前必须举行准司法性的裁决性听证。{5}法院仔细审查行政机构建立在听证记录基础之上的事实认定(fact-findings),决定行政机构的强制要求是否符合法律的授权。这些新机构的出现产生了一种民主的焦虑(anxiety):如何才能使得这些机构的权力行使和民主政府的性质相和谐?传统模式的答案是认为这些机构在本质上是要服从于严格的法律和司法控制的隶属性裁决机构。通过司法审查,行政法确保对于私人的特定裁决得到了民主选举的立法机构的合法授权,起着使规制权力的行使合法化的“传送带”(transmission belt)的作用。
  (3)规制性管理的新政模式
  新政时期的国会创建了许多新的联邦管制机构,并通过开放(open-ended)的法律授予它们非常宽泛的权力。这一步骤使得民主的焦虑发展成为民主的危机。{6}这些机构被抨击为违宪的政府“第四分支”。{7}虽然行政法传统模式的适用能够保证行政机构在法律授权的范围内活动,但这些机构的授权范围实在太宽泛了,以至于给了它们大量的自由裁量权,产生了明显的民主欠缺(deficit)和专横权力的威胁。最高法院采取了如此保守的立场{8}——一种从此再也没有重现过的保守立场,以至于宣布委代行政机构立法权力的国家工业复兴法(National Recovery Act)违宪。
  在其出版于1938年的有着广泛影响的著作《行政过程》中,杰出的新政官员詹姆斯·兰迪斯(James Landis)诉诸于通过专家的规制管理的观念,来解决对于新政机构的批评。{9}兰迪斯把行政官员看作是商业管理人员:自由市场资本主义的观念已经崩溃,规制的任务在于管理商业和国民经济的其它部门来恢复经济健康和保护公众。他认为,这些目标是隐含在新政立法之中的。在经验和职业修养的指引下,专家式的管理者将采取能够实现公共利益目标的措施。通过这些手段,管制机构能够——用兰迪斯的话来说——“从民主要求的变动潮流中永远保持着活力”。因此,在这种模式下,建立在私人权利观念之上的正规法律听证和司法审查仅仅在一种有限的需要下充当一种有限的角色;因为这些观念与促进经济生产力发展所必须的广泛自由裁量权是相冲突的。{10}
  1946年,国会制定了联邦行政程序法。{11}这部法律和接下来20年中的美国行政立法,反映了行政法的传统模式和兰迪斯的规制性管理主义之间的困难调和。
  (4)利益代表模式{12}
  1960年代后期,为了回应以下三个相互联系的新发展,行政法发生了根本的变化。这三个新发展是:
  a)拉尔夫·纳德(Ralph Nader)的下列评论被广泛接受,即管制机构并不能够保护公共利益,反而被受管制的工业所“俘获”(capture)或支配。{13}
  b)在环境、消费者、民权、劳工、和其它领域内,新的法律利益集团的激增导致了社会公益法律(public interest law)的兴起。{14}
  c)作为“权利革命”的一部分,国会采纳了新的一波环境、健康、安全、民权和其它社会规制计划。{15}
  为此,在国会的经常性授权之下,行政机构的职能从个案裁决转变为更有效率和清楚明白的立法程序的规章制定(rulemaking),以执行新的、影响深远的规制计划。{16}法院认为,参与行政机构决策程序的权利和获得司法审查的权利不应再像传统模式下那样仅限于受到规制的公司,而应该扩展到新的公共利益团体。{17}通过对行政自由裁量权严格审查的新形式,法院要求行政机构对于参与行政过程的不同利益团体所提交的事实、分析和计划给予处理和反馈,并且用制规(rulemakmg)记录所支持的详尽理由来证明它们的政策决定的正当性。{18}结果就是我所谓的利益代表模式,它试图确保行政自由裁量权的一种知情的(informed)和理性的行使,同时这种自由裁量权能够回应所有相关利益团体的关注。如果说传统模式的功能在于其为规制的刹车(brake)的话,公共利益的起诉人则使用新模式和新规制法律中的公民诉讼条款,作为迫使行政机构采纳和执行规制计划的加速器。
  (5)规制的分析管理模式
  就在利益代表模式达到全盛时期的同时,里根总统在1981年发布了第12,291号行政命令,要求行政机构对于提议的主要规制方案和其它替代方案进行成本—效益分析(cost-benefit analysis)。{19}和行政机构要服从行政命令一样,这些分析必须在管理与预算办公室(0MB)而非法院的审查之下做出。这项计划反映了不同于纳德论点的另外一种“机构失灵”(agency failure)的观点,更为明确地说就是,在很大程度上不受控制的多头(hydra — headed)联邦管制机构系统,被狭隘的视野所困扰以及在“公共利益”支持者的鼓动下,正在使用模糊的法律来采纳干预性的、僵硬的和高成本的规制措施,造成了美国经济和国际竞争力的明显负担。我们的对策并不是直接的解除规制(deregulation),而是对规制决策加强自我控制,并通过成本—效益分析和总统执行办公室(executive office of the President)的集中审查和远见卓识来清除不合理的规制。{20}这个设计用来规制管制者的系统并非通过正规的法律程序来运作,也不包括司法审查。它构成了行政法的行政系统模式。
  二、美国行政法结构的现在和未来
  我们的现在在什么地方?我们的未来又将走向何方?当我们勾连起历史的片断时,我们看到了些什么?先前的解决方式并没有消失。行政法一直在深刻地保持着自己的传统。通过对于变动中的社会环境的进化适应过程,古老的形式延续下来,但是它们的功能却在这一过程中被改变了。
  因此,我们仍然使用侵权行为法来纠正官员的不法行为,但是必须采用1983年的法律{21}和毕文思案{22}所规定的对于侵犯公民权的行政官员的诉讼形式。行政机构仍旧举行准司法性的裁决性听证,但一般仅仅是在对于某个相对人施以罚金,吊销许可证或其它形式的制裁的情况下。规章制定已经成为行政机构制定法律的最重要的程序性手段。{23}
  在规制的分析管理的新模式下,通过包括成本—效益分析和量化风险评估(quantitative risk assessment)在内的正式的政策分析的新工具,兰迪斯的规制行政的形象已经被彻底改变。虽然管理与预算办公室的规制分析审查过程最初是强烈地反对规制(antiregulatory)以及具有政治争议性的,但随着整个系统的成熟,这个过程也变得被广泛接受了。它被克林顿总统所重新肯定。和工业机构一样,公共利益团体也在越来越多地使用规制效果的经济以及其它形式的分析,管理与预算办公室现在也援引这些分析来论证增加规制抑或减少规制的合理性。
  同时,司法审查之下的利益代表模式也在全力地延续着。规章制定和其它行政过程中的公共参与和法院对行政自由裁量的“严格看待”(hard-look)审查已经变成行政法和实践的核心基础。
  在将来,我们仍将继续依赖所有的这四种模式。侵权行为法与裁决性听证这两种模式将继续被用来纠正施加于个别人身上的违法的强制行政行为。规制的分析管理模式与利益代表模式将继续被用来构建和审查行政机构的裁量性立法权力的行使过程。这后两种模式平行地运作,在很大程度上相互独立。{24}因此,一个联邦管制机构在推行新的规制之前,必须准备和提交规制分析以备管理与预算办公室的审查,同时还必须遵循司法审查所要求的制规程序。这两种模式很容易被看作是相互替代的,以至于我们必须从中选择其一。然而,我相信我们将继续广泛地使用这两种模式,尽管这样它们之间看起来是不必要的重复和冲突。
  这两种模式使用了非常不同的方法来解决因为对管制官僚机构广泛的立法委代(delegation)所产生的潜在的民主欠缺问题。利益代表模式通过司法机构监督下的代表和政策辩论的法律程序,创造了一个政治过程的替代品。这种行政自由裁量权的合法化方案有着重要的局限。这些利益代表人是自我任命(self-appointed)的,而非经由选举产生,他们对于他们所声称的被代表者(constituencies)的责任性(accountability)本身可能就是个问题。{25}此外,利益代表模式倾向于产生作为互相竞争的利益集团的妥协的规制措施,但这些措施却可能不能够确保公共利益,有时甚至未必合法。{26}
  规制的分析管理模式声称对于行政机构政策选择的合法化有双重手段。首先,它运用成本—效益分析的方法,以考虑所有受影响的公民的利益并且选择能够提高社会福利的规制措施。因此,和寻求立法过程的替代品不一样,它起作用的方式是加总(aggregating)利益来决定规制政策;其次,管理与预算办公室的审查系统是由总统所建立,并对总统负责的,而总统则享有选举意义上的合法性。但是这些民主欠缺的解决方案仍然有着重要的局限。成本—效益分析经常忽略了对于分配的关注和非商品(noncommodity)价值,而且它排除了公众讨论和评议。{27}此外,管理与预算办公室的经济学家对于环境保护局的规制措施的审查与选举意义上的合法性之间的联系充其量是相当小的。{28}
  既然每一种模式作为民主欠缺的解决方案都存在着严重的缺陷,它们综合在一起就能被看作是相互补充的。每一种模式去补充另一种模式的规范性局限。总统执行办公室的规制管理的集中焦点和利益代表模式的扩散趋势相互制约和平衡。正如同我们在统治事务的两边下注的倾向一样,这些制约和平衡帮助解释了为什么我们继续采用两种模式。不过,无论在原理层面还是实践层面,这两种模式之间都存在着非常的张力。
  1.规制行政的疲惫
  今天我们面临着一个严重的问题——不断増长的规制疲惫。{29}公众要求水平越来越高的规制保护,但行政分支看起来却越来越没有能力以一种有效果和高效率的方式来提供这些保护。政府一般要花费很长的时间来计划和决定新的规制措施,并用很长的时间来执行它们。{30}但规制的结果却经常达不到原本的期望,与此同时,规制的要求却变得更为繁重。
  在我看来,这些令人头痛的问题主要应归咎于对规制的“命令和控制”方法的过度依赖,这种方法在过去的100年间一直是我们用来达成规制目标的主要方法。特别是在经由联邦规制而被集中在联邦层面上时,这种方法要承受一个内在固有的问题,也就是试图在一个地域辽阔和多元化的国家内的迅速变化和十分复杂的经济和社会中来指挥数百万人们的行为。{31}随着规制的不断增加,这些问题也变得越来越严重。联邦行政机构所制定的详尽规则的僵硬性和迅速废弃使得它们变得负担更多而效果更少。除了无法达到规制的目标外,僵硬和迟钝的控制措施的增加也破坏了在被规制利益团体眼中的规制的合法性,并减少了规制的责任性。{32}随着联邦的命令式规制因回应社会公众需要而扩展和加强,这些问题变得更为严重。
  我们现在用来规范联邦行政机构制定法律和政策的自由裁量权的行使的两种行政法模式,也不能解决这些固有的问题。事实上,他们使这些问题更为严重,加剧了规制的疲惫。由律师主导的利益代表过程给规制的过程造成了大量的障碍。{33}重要的规制措施最少也要经过5年的时间才能被通过。司法审查又造成了另外的障碍,而且,如果一项规制措施被法院宣布无效,又要重新开始新的规章制定的过程。这个结果就是规章制定过程的“僵化”(ossification)。{34}管理与预算办公室的规制分析和规制效果审查的其它形式也导致了“分析导致的瘫痪”(paralysis by analysis)。{35}管制机构逐渐越来越多地采用更加不正式、更加不负责任和更加不透明的方法来制定规制政策。{36}
  对于这些问题的一个回应就是在联邦的层面上解除规制,这样做的前提建立在政府管制的“失灵”比市场失灵更为严重或者是规制问题应该在州或地方的层面来处理。虽然这种想法的确有一些价值,但有时市场秩序的严重失灵以至于必须在联邦的层面上进行处理。现在的问题是,如何去做?
  2.新的规制方法
  答案在于新规制方法和手段的采用,以减轻对于集权化(centralized)的“命令和控制”方法过于依赖所产生的问题。两种新方法正出现在规制的实践中,他们是“政府—利益相关者”网络沟通结构(network structures)和经济激励系统(economic incentive systems)。
  为了避免“从上至下”的命令式规制和正规行政法程序的局限,不同形式的富于弹性的“行政机构—利益相关者”网络结构发展起来了,以便于创造性地解决规制问题。{37}不是试图单方性地去指挥被规制者的行为,管制机构已经发展出一些行为计划,使得许多政府的与非政府的实体,包括商业公司和非营利组织,能积极参与到规制政策的制定和执行过程中来。{38}这里有一些例子:游离于正式的行政法制规过程之外,在行政机构的指导下,包括工业、公共利益和州以及地方政府等方面的代表人在内的规制谈判以期在新的规制措施之上达成共识;{39}政府和非政府实体之间达成的推行家庭服务和执行医疗保障方案(Medicare)的合作协议;{40}以及在濒临灭绝物种法(Endangered SpeciesAct)的严峻背景之下,{41}由联邦自然资源管理局、私人土地所有者、土地开发商和州及地方政府对于物种栖息保护区的规划所进行的谈判。{42}在这些例子中,联邦行政机构是整个过程之中积极的并常常是支配性的一方,最终的结果是在参与者之间形成准契约性质的工作关系,以期在一个双方对等的基础上解决规制问题。不同于集权式地大批量生产,这种方法包括进行规制的一种“后工业”方式。它的口号是灵活性(flexibility)、新颖性(innovation)、标准性(benchmarking)、执行标准的透明(transparency)和通

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