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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
刑事初查的理性思考
【作者】 张复友【分类】 刑事诉讼法
【期刊年份】 2002年【期号】 18(秋季卷)
【总期号】 总第18卷【页码】 123
【摘要】 初查一词近几年来频繁出现在刑事诉讼理论和实践中,但通读完《刑事诉讼法》所有条文均无此规定。那么初查的运用有无法律依据,其性质如何认定,有无独立的价值等问题就成为本文探讨的一个方面;在此基础上,笔者分析了初查的提出原因并从理论上和实践中对初查进行了评价,最后得出取消初查、完善我国立案程序的结论。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172793    
  
  “初查”一词中的“初”字,可以理解为最初,也可以理解为初级,而其中的“查”字,则有查究、查验、核查、查看、检查等之意。如果将“查”字放在刑事立案程序特定情境中来考察,则与“查”相关的有调查、审查和侦查三种含义。再将“初查”两字结合起来,初查可作六种解释,分别为:最初的调查;最初的审查;最初的侦查;初级的调查;初级审查和初级侦查。刑事初查究竟是取初查的哪一种或哪几种解释,由于刑事诉讼法对此未作规定,因此,在理论上对初查的理解各执一词,在实践中出现适用混乱状况也就不足为奇。也正因为如此,笔者认为有必要对初查的含义、性质、合法性、必要性以及与立案的关系等方面进行探讨。
  初查的由来及演变过程。查阅建国前以及建国后刑事诉讼法,尤其是1979年的《刑事诉讼法》和1996年的《刑事诉讼法》,未见初查之规定。在各种刑事诉讼法学著作中对初查也鲜有论述。据查,初查一词最早出现在1985年1月召开的第二次全国检察机关信访工作会议的文件里。该文件在谈到信访部门的工作任务时指出:“信访部门比较适合承办部分控告、申诉案件立案前的初查,以便能为自侦部门提供准确性高一些的案件线索。”该文件中将初查界定在立案前的调查,任务是“……提供准确性高一点的案件线索。”但对初查的性质和方法等具体内容未作规定,表现出提法的随意性和内容的模糊性。直到1990年11月24日,最高人民检察院在其下发的《关于加强贪污、贿赂案件初查工作的意见》中,才给初查一词作出如下定义:“初查工作是对贪污、贿赂案件线索立案前的审查。”初查的概念逐步明确,且将初查与立案前审查等同。最高人民检察院后在1995年10月6日发布的《关于要案线索备查、初查的规定》第2条进一步明确了初查的含义,即初查是指人民检察院在立案前对要案线索进行审查的司法活动。最高人民检察院在1996年9月4日发布的《人民检察院举报工作规定》中,再次对初查作出相关规定,并在5条中明确规定,初步调查即初查。最高人民检察院最为权威和系统的规定,应为1998年12月16日《人民检察院刑事诉讼规则》(下称《规则》)第6章第2节有关初查的规定。该《规则》第127条规定:“侦查部门对举报中心移交举报的线索审查后,认为需要初查的,应当报检察长或检察委员会决定。……”但该《规则》也未明确初查的性质。只是将初查解释为审查后的进一步查证手段。
  目前初查也在被公安机关广泛使用。1997年4月15日公安部纪律检察委员会《关于加强对办理诈骗案件的监督坚决纠正非法干预经济纠纷的意见》中写道:“要把好立案初核关。公安机关接到反映诈骗的报案后,应先行初查,取得证据,经刑侦、法制部门审核确属诈骗行为,构成诈骗罪的,才予以报批立案。”1998年8月5日公安部《关于公安派出所受理刑事案件有关问题的通知》中规定:“派出所对受理和发现的犯罪线索,应迅速进行审查,或者按照刑侦部门的要求开展初步调查工作。”可见,公安部门不仅经侦部门在使用初查手段,其它部门对于普通刑事案件也可以进行初查。但是令人不解的是,1998年4月20日通过的《公安机关办理刑事案件程序规定》(下称《规定》)中确没有初查的任何规定。如前所述最高人民检察的《规则》中则有详细规定。《规定》中仍遵循《刑事诉讼法》的体例,将立案程序分为受案、立案破案、销案三个阶段。其中将受案与审查合并在第一节受案中。而《规则》中,则自立体系,将立案程序分为受案、初查、立案三个阶段。而省略了《刑事诉讼法》中的审查阶段,或者说,在《规则》中,用初查一词代替了审查。
  从上述规定可以作如下分析和小结:
  1.初查最先是由检察院从实践工作的需要和经验中总结所得。
  2.初查先是作为贪污、贿赂案件立案前的调查活动,后逐步扩大至所有自侦案件的立案前调查。
  3.初查作为一项成功经验,从检察机关影响到公安机关,同样,公安机关也是先从经侦部门使用,发展整个刑侦立案。
  4.目前对初查的解释有初步调查、初步审查,还有初步侦查,但更多的还是在初步调查的意义上来使用。
  5.初查提出的初期概念模糊,内容不确定,发展至今,性质、内容逐步明确,但总体而言,尚欠规范。
  初查的提出原因。初查的出现并非偶然,而是特定时期的刑事诉讼理论和实践的产物。第一,惩罚贪污、贿赂等职务犯罪的客观需要是产生初查的现实原因。众所周知,改革开放后最大的问题莫过于腐败。贪污、贿赂案件数量急剧上升,案值越来越大,官位越来越高,这是检察机关无法回避的现实问题。如何有效地惩罚、遏制犯罪是检察机关面临的迫切任务。如果安步就班进行立案、侦查,尤其严格按照立案条件立案,按照诉讼程序办案,检察机关是难以完成惩治腐败的政治和法律任务。在现有法律框架内如何扩大检察机关诉讼权利,进行有利于办案需要的司法解释自然就成了检察机关的一项选择。第二,《刑事诉讼法》86条只规定“迅速审查”,但如何审查?可以使用哪些手段?法律则未做规定。其中有人认为,审查为静态、被动式核查,且只限于书面审查,而初查则是动态、主动性核查,包括询问、搜查、鉴定、勘验、调取书证、物证等证据,遇有紧急情况,还可以采取强制措施。{1}仅凭书面审查是无法适应实践需要,初查的提出是对该条不足的完善,而且有效地满足司法实践的需要。第三,对立案条件的片面理解。《刑事诉讼法》86条规定,立案的条件为“认为有犯罪事实需要追究刑事责任。”这里对“犯罪事实需要追究刑事责任”的要求仅是在主观“认为”这个层面上,法律并未要求犯罪事实清楚,完全查清是否需要追求刑事责任。当然主观上的“认为”也并非毫无根据,而是建立在一定事实、证据和被调查人需要追究刑事责任的基础上。立法上在此仅要求司法机关对犯罪事实需要追究刑事责任的认定是基于当时情形而作出的主观上的—种初级判断。这种证明要求既符合认识论,也符合司法实践的需要。同时,也说明立案决定只是对案情认识的低级阶段。要全面掌握案情,需要进一步侦查,通过侦查查明案情真相,做到事实清楚、证据确凿,这是认识案情的高级阶段。而侦查的结果与立案时的认定并不完全一致,很有可能立案时受主客观条件限制,所谓的“认为”后被证实是错误的,那么通过终止诉讼而结案。所以,对立案决定,立法上是允许其存在错误认识。因此,对同一案件,决定立案后,经侦查及撤销案件,或决定不立案后,又发现有新事实、新证据,认为需要立案,都是正常现象。重要的并不在于立案决定最终被证明是错误还是正确,而在于其决定是否符合法律规定和当时所认识到的事实情况。{2}司法机关长期有一种观点,案件要立得起、诉得出、判得下,否则就是错案。由于错误地理解立案条件和立案阶段的证明标准,而不敢及时果断立案。第四,受不合理的成案率评价标准的影响。长期以来,检察机关对自侦部门工作实绩评价标准主要是立案数,甚至是惟一标准。各级检察机关的人大工作报告、年度工作总结也将其作为确定工作实绩时的惟一标准,对案件质量的评价也是立案的准确性和撤案率。公安及其它司法机关也存在类似问题。如前所述,由于立案结果的不确定性,那么以“立案数”作为刑事案件统计的基础,以“破案率”作为社会治安综合治理的评价指标就显然缺乏科学性。{3}评价立案质量的标准,主要是是否符合立案条件和立案程序,当然,以此标准考核在量化方面比成案率标准是困难得多,但其科学性不容我们再作选择。
  初查的理论和实践评价。早在十几年前,初查一词即已出现,但时至今日,却没有一个统一的初查概念,至于初查的性质、价值、方法等内容则更缺乏系统的理论研究。初查较多的只是出现检察机关内部的规定和业务学习材料,相关的文章很少见。此种情形法学界早在1999年全国诉讼法学年会上,与会代表就提出,“对于初查的性质,以及初查所采用的询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等措施是非诉讼行为还是诉讼行为,应当加以明确。”{4}该类问题至今也未得到较好解决。
  究竞什么是初查?对此的解释众说纷纭。理论上,对初查的解释主要有两种观点:第—,认为初查是检察机关在立案前的一种调查手段。如,初查是指受理案件线索后正式立案侦查之前所进行的一般性调查,即案件进入诉讼程序前的阶段性调查。{5}初查是指人民检察院对本院管辖的案件受案或者发现线索后,对其进行初步调查核实并作出处理的活动。{6}初查是由检察机关对管辖范围内的案件线索进行立案前的书面审查和初步调查取证的司法活动。{7}第二,初查等同与立案阶段的审查。我国检察机关的侦查部门在工作习惯上在其内部文件中把立案前的审查称为“初查”。{8}对立案材料的审查,在人民检察院自行侦查的案件中称为初查。{9}审查的方法主要是对发现和接受的案件材料进行调查和核对,司法实践中通常称之为初查。{10}对立案材料的审查,实际上是在立案前对案件的一种初查。{11}另外,还有少数人认为初查即为初步审查、{12}初步侦查或侦查的一部分。{13}
  初查的性质。初查是刑事诉讼活动,还是一般调查方法,即非诉讼活动。有人认为,决定立案应是刑事诉讼程序之开端,决定立案前的受案和初查应是刑事诉讼程序开始前侦查机关的一种准备活动,不应具有刑事诉讼行为的性质。但笔者却认为初查不论是前述哪一种解释,其均属于刑事案件立案程序中的行为。《刑事诉讼法》明确规定,刑事案件始于立案,终于执行。这里的立案是指立案程序而言,即广义上的立案。立案程序中不论是受案、审查(初查)、决定哪一道程序,就其本质而言都是围绕刑事诉讼法的任务而开展的。初查的进行必然要受刑事诉讼法调整,初查的材料自然也就具有刑事证据价值。但笔者认为初查的提出缺乏合理性,在本文中将作进一步论述。
  初查是否具有合法性。《刑事诉讼法》3条第2款规定:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”即合法性或依法办事原则。在我国,不论是单行法规,还是1979年《刑事诉讼法》以及1996年修改的《刑事诉诉法》都没有初查规定。检察机关鉴于贪污、贿赂案件立案、侦查的特殊性,为了确保成案率,或者说保证立案的成功而提出。但初查有何法律依据?有人认为在现行《刑事诉讼法》中,虽未使“初查”一词,但86条:“人民法院、人民检察院或者公安机关对报案、控告、举报和自首的材料,应当按照管辖范围,迅速进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案,认为没有犯罪事实,或者犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任的时候,不予立案。”可见,此条规定的内容已经涵括认可了初查工作这一法律行为的存在。此观点,说白了,就是将“审查”作为初查的依据。进一步分析,一是视初查为审查;二是认为初查是审查的其中一部分。如果是第一种解释,则初查则无必要;若按后一种解释,又与最高人民检察院《规则》中规定的“受案、初查、立案”相矛盾.因此将《刑事诉讼法》86条的规定理解为初查的法律依据显然不妥.何况,司法实践中,初查已被当作初步侦查的手段在使用。因此,初查的提出没有法律依据,不具有合法性。严格来讲,公、检两家,尤其是最高人民检察院的《规则》中初查的规定与《刑事诉讼法》的规定不一致,应认定为无效。
  初查的创立缺乏必要性。按照检察机关的解释,初查是立案前的调查活动,通过调查收集相关证据,为立案工作服务。初查手段包括书面审查,也包括必要的调查。通过司法实践,证明初查具有重要的独立价值。其实,这是对《刑诉法》第86条中“迅速审查”的缺乏全面理解的结果。所谓审查,是指公安司法机关对自己发现的或者接受的立案材料,在决定是否立案前,按照管辖的规定,进行的查证核实工作。审查的任务是正确认定有无犯罪事实,依法应否追究行为人的刑事责任,为正确立案或不立案打下基础。审查的方法包括对立案材料的审核和必要的调查。尽管在理论界和司法实践中对此有不同理解,但我国刑事诉讼法学界一般认为,对立案材料的“审查”主要是指对立案材料本身的审查。但是,如果经过对材料的审查,认为情况不明,证据不足,或者尚有疑问,可以要求报案人、控告人、

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