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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
司法全球化
【副标题】 论世界范围内法院对话的兴起【作者】 安玛丽·斯劳特石明磊张千帆
【分类】 司法制度【期刊年份】 2003年
【期号】 19(春季卷)【总期号】 总第19卷
【页码】 1
【摘要】 司法全球化所描述的是一个多样化的司法交互作用的过程;这种作用可以超越边境,也可发生在边境之上或之内,并在那些涉及到国内法和国际法的案例中交流思想、相互合作。这篇论文阐明了司法的交互作用的五个不同的类型:在欧盟中国家法院和欧洲法院之间的关系、欧洲人权法院和国家法院之间的互动、在跨国诉讼中出现的“司法和睦”、宪法的取长补短、世界范围内法官面对面的交谈,并描绘了一幅从服从到对话、从被动接受到主动互动、从拒绝和睦到积极和睦转变的景象。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172814    
  
  在人们想象中,全球化更多是指公司而不是法院。推动全球化的距离压缩和边境解体,对产生全球化的市场要远比产生全球化的正义更有效。计算机可能超越文化,新一代移居者可能会编织成一个全球化的社会,但是法律——特别是由法官制定的法律——看起来依然是国家固有的。然而,尽管这样理解,法官们还是在全球化,这对于外国法、比较法和国际法有着重要含义。
  关于正在出现的全球司法系统中的法院角色的现有文献,主要注意力集中于这些关系增强国际法的重要性和影响的方式。国家法院是传达的媒介;通过它们,那些尚没有被国内法所独立整合的国际条约和惯例法进入国内的法律系统。{1}正因为此,他们很久以来一直是国际法律师们的希望之来源。在1993年,法国国际法学会作出的一项决议号召国家法院成为国际舞台上独立的演员,而且无偏地应用国际标准,无需听从他们的政府。{2}
  与此相对,司法全球化(judicial globalization)所描述的是一个更加多样化更加凌乱的司法交互作用的过程;这种作用可以超越边境,也可发生在边境之上或之内,并在那些涉及到国内法和国际法的案例中交流思想、相互合作。这篇论文阐明了司法的交互作用的五个不同的类型:在欧盟中国家法院和欧洲法院(European Court of Justice)之间的关系、欧洲人权法院(European Court of Human Rights)和国家法院之间的互动、在跨国诉讼中出现的“司法和睦”(judicial comity)、宪法的取长补短(constitutional cross — fertilization)、世界范围内法官面对面的交谈(face-to -face meetings)。这些情景是非常不同的,涉及国家法院和国际法院的“垂直”关系以及跨国境的“水平”关系。驱使这些互动形式的原因也变化多端,包括国际条约中的结构条款、商业的全球化以及许多刚起步的民主国家对于司法训练的需要。
  卷入这一过程的许多不同类型法院的活动并没有遵从于新兴的全球法律体系的一个模板,其中国内与国际法庭按照既定的、协同的角色规范行事。但是到处都是这样的例子,法官们的探询、谈话以及有时候行动都会超出了国家法律体系的限制,以回应全球化的多种力量。正是对参与共同的司法全球化事业的深刻意识——为全球法律共同体提供根基的意识——为所有这些打下了基础。
  一、国家法院在欧共体法律体系结构中的角色
  欧共体(即现在的欧盟)的法律体系,是经由国家下级法院作出的向欧洲法院呈递案件的决定建立起来的。欧洲法院不被视为最高法院,但是却被视为超国家的法院,其经常反对国家高等法院和行政当局的意愿。{3}反过来,欧洲法院获得了机会,为最初被称为“一个新的法律秩序”打下了基础;在这一法律秩序中,罗马条约和一些在布鲁塞尔通过的立法“直接生效”(美国条款中的“自动生效”),从而能够被个体在国家法院中调用。其结果是授权个体的诉讼人和国家下级法院保证政府(行政机关和立法机关)遵守他们的国际承诺。
  国家高等法院,特别是宪政法院,最终意识到他们的权力正在受到侵蚀和抵抗,其结果就是为德国宪政法院所称的在欧洲法院和国家高级法院之间的“合作关系”。这是一种定义法院间的关系,也是明确地以各自兼具的国内法和欧洲法实体资格为基础的关系。这是欧洲“法律共同体”的基础。
  新近的研究成果把注意力集中在促使国家法院将自身与欧洲法院结盟的动机,记录同一国家内不同法院和不同国家的法院向欧洲法院咨询的初步提交并遵守其最终判断意愿的本质变化。这些发现中最为引人注目的是,那些特定国家法院行动范围之广不仅独立于其他国家的法院,而且还独立于他们各自政府的行政和立法部门。{4}例如面对来自高等金融法院和德国政府的强烈反对,一个德国低等金融法院仍然坚持遵守欧洲法院的判决。{5}尽管面对法国立法机关对“法官政府”的古老指控和剥夺权限的威胁,法国最高法院仍然认可欧盟法的至高地位并遵守欧洲法院的指令。{6}英国法院颠覆了神圣的议会君主制的教条,并颁布了一条命令封锁了对欧洲水准上司法审查悬而未决的英国法律的效力。{7}
  这种司法行为在国内情境中可能是平常的。然而,特别是欧共体构建的初期,深人整合罗马条约的步骤被看作是对外政策的决议,是由行政当局在互相竞争的成员国之间权衡比较优势和劣势的基础上制订的。那么如何解释是什么原因使得国家法院没有排在行政当局后面等其发号施令呢?这些不同的国家法院的动机是多样的:对于获得权力的渴望;{8}与其他法院之间为相对声誉和权力的竞争;{9}通过遵守国家先例之上的欧共体先例能够达到的独特的利益或法律意见;或者有利于至少不有损于一个特定诉讼人群体利益的愿望。
  在很多人眼里,欧盟中国家法院的经历有可能被打折扣,或被看作是一种自成一格的现象,或被视为同世界范围内同时代法院的经历相比,与美国早期州法院的经历更相似。当然,确实有可能欧盟是一个正在形成的联邦政府,但是联邦主义在各成员政府间仍然被激烈争论着。在此之前的争论中更重要的是,欧盟联邦主义者对欧盟的一种想象已经被一些最主要的国家法院所拒绝,他们视自己仍然在与一个超国家法庭而不是联邦法庭互动。
  德国联邦宪政法院(Bundesverfassungsgericht,简称BvG)与众不同,其有着和欧洲法院进行交流并作为平等的合作者而不是上级法院的长期历史。在对马斯特里克条约的合宪性进行挑战的Brunner v. European Union Treaty一案的决定中,{10}德国联邦宪政法院明确提议和欧盟法院的关系是一种合作关系,以此德国联邦宪政法院将确定了一个宪法保障的开端,欧盟法院将在一个个案例的基础上判决对这些以及附加的宪法保障之申请。{11}在此关系内,双方法院都将保证共同体的法律和国家法律为其政府机构最直接地在他们的权限范围内所完全的尊重,都将承认他们彼此间的“相互影响”。
  德国联邦宪政法院在其和欧洲法院的关系上是最直言不讳的,可能也是最过分自信的。但其并不孤独,取得了来自意大利和比利时高等法院在更加巧妙伪装下的支持。{12}在欧洲法院和国家法院之间的激烈竞争中,不论高等还是下级法院都将继续,正如他们的关系以及他们的法学理论变得愈加缠绕在一起。但是,正如德国联邦法院宣称欧盟并不是一个联邦而是一个国家的共同体那样,{13}因此其法律系统最好被定性为一个法院的共同体。在此共同体之内,每一法院都是其他法院的监督者,但不是决定者,通过对增加的有反对或者合作信号的决定之对话声明他们各自的主张。这是一个在国家——超国家框架下立宪的对话,这一框架潜在地可通过法官而获得适用与适应。{14}
  二、通向全球共同体的人权法
  司法全球化的第二个例子还是从欧洲人权法院开始的。欧洲人权协定建立了一份人权的实体目录,创建了复杂的执行机制以允许个体和群体投书申诉他们的本国政府。尽管这一条约没有强迫成员国认可这种请愿权和欧洲人权法院的强制性权限,在实践中所有的条约签约人都起草了永久的或可更新的声明表示接受这些义务。{15}和欧洲法院一样,欧洲人权法院已经成功地把一个空的立案记录变成为一个丰富的立案记录。它已经宣布了其主要的文本即欧洲公约是欧洲在人权领域公共秩序的一个宪法性手段,{16}而且它还成功地确立其自身为协定规定的独一无二的解释者。从立法的修订、行政的法令到司法的决定,已经开始看到其裁决改变着国内法的形态。{17}特别是,其对于国内法院已经产生的冲击,到了为某些评论员宣称的程度,即欧洲“正在见证一场在欧洲人权法院和国内法院之间进行的真正对话的开始”。{18}
  在欧洲之外,对于那些不直接服从其权力的国家法院而言,欧洲人权法院已成为他们人权法权威声明的来源,或许是因为其作为欧洲协定解释者的角色并未被确认为国家法的内容,或者更鲜明的是因为这些法院所属的国家首先并不是欧洲协定的当事人。在一个凭借南非宪法裁决死刑违宪的具有里程碑意义的决定中,南非最高法院援引了欧洲人权法院的决定。{19}津巴布韦最高法院同样援引了欧洲“人权”法院的裁定,以支持其认为对于成年人制定残酷的不寻常的肉刑和对青少年施加肉刑是违宪的决心。{20}英国枢密院,作为牙买加的宪政法院,依靠欧洲人权法院的裁定,在Soering v. United Kingdom的诉讼中(也是联合国人权委员会的裁定),给一个牙买加死刑犯减刑至终生监禁。{21}Merrills 教授也整理了许多例证,其中包括最先由欧洲人权法院发展出来的论证和解释的方法论,而后才被美洲国家间的人权法院和联合国人权委员会所采用。通过回顾这些案例,一位评论者把欧洲人权法院描述为“一个世界人权法院”,其判决正日益被国家法院所引用和接受。{22}
  当然,引人注目的是,欧洲人权法院在欧洲之外对于任何法院都没有正式的权力。它的决定只具有说服的权威;之所以赋予他们分量,是出于全世界致力于保护人权这一共同事业的法官们对其合法性、关怀以及判决质量的尊重。评论者们已经对这种现象举出了多种解释,包括国内法或国际法的规定,{23}增加的出版物和因此人权决定的实用性,{24}以及其他国家正在认真采用这些条约的意识日益增强,那是一种藉着围绕人权法明确的全世界性溢美之辞得以增强的意识。
  这些因素可能极大地鼓励了一种特定的期望国际法院出场的意识,以及在人权领域把他们的决议作为有说服力的权威进行参考的意愿。在判决人权案件的过程中,法院也会感受到彼此间一种特别的共同的联结,因为这些案件会在世界上的许多国家涉及核心的司法功能。他们要求法院保护个体以免于国家权力的滥用,要求他们根据一个历史、文化以及政治需要和预期的复杂背景确定恰当的保护标准。真实的决定必定是高度个性化的。{25}但是在筛选和平衡权利、权力以及基本公民权利的过程中,正如南非法院所承认的,尽管他们“决不会被强制遵守,”但法院仍可以“从国际公法和外国的判例法中得到帮助。”在这一背景下,另一块能够证明实质的、成长的司法融合的法律领域就是宪法;这不足为奇,下文会对这一现象做进一步的描述。
  三、跨国界的司法合作:“司法和睦”的出现
  前两个司法全球化方面的例子是关于国家法院和超国家法院之间的“纵向”关系。接下来的两个例子是关于在跨国境互动的国家法院之间的“横向”关系。第一个例子是在解决跨国纠纷中的司法合作,特定指“司法联合”的出现。第二个例子是国家司法决定,尤其是在国家宪政法院之间司法决定的取长补短。
  经济全球化制造了越来越多的全球诉讼。当产品可以在三个不同的国家完成部件制造,在第四国组装,被销售到或者分布到其它的五或六个国家的时候,潜在的解决纠纷的法庭的数量就会飞速增长,使得诉讼人像为利益而战一样猛烈地为权限和选择法庭而战,这些斗争早已是国际私法的素材,他们也为国际商务仲裁的成长提供了燃料。在特区巡回法院的文字中,法院愈加认识到他们“通过对相互期望的满足来提高可预见性和稳定性”的责任。{26}
  比较新颖的是一个独特的意味深长的概念“司法和睦”的产生,其尊重的不是外国的法律或者外国的国家利益,而是专指尊重外国的法院。{27}这种新出现的学说有四个分支。第一是把外国法院作为法院而不是简单地作为一个外国政府的门面来尊重,因此尊重他们解决纠纷、忠实而适当地解释和应用法律的能力。{28}第二是由此推出对下列的承认,即不同国家的法院有资格公平地分享争端解决过程——既作为在全球审判任务中的平等合作者,又作为一种“使已经地方化的争论中的地方利益在家里得以决定”的工具。{29}第三是对于个体权力和在保护个体权力方面司法角色的有特色的强调。{30}
  第四个也是最后一个司法和睦的分支,包括几分对法律全球化的认可,法律全球化既是经济全球化的起因,又是其带来的结果。全球法官们所面对的问题,用现在是大法官的Stephen Breyer法官的话来说,就是“如何使全球的法律体系在一起协调地而不是意见分歧地运作”。{31}与此类似,第二巡回法院的Calabresi法官这样解释美国的取证立法:美国的法令“期望国际合作,这种合作预先假设在世界共同体有判决权的实体之间有一场正在进行的对话……”{32}
  这是一幅什么景象!“世界共同体中法院之间的对话”。不是美国法院、法国法院、德国法院、日本法院以及国际联合法庭,而只是倾其所能地致力于解决争端、解释和应用法律的享有判决权的实体。这是一幅全球法律共同体的画面,其不是由海牙国际法院建立起来,而是由世界各国的国家法院一起努力的结果。这也是一幅从服从到对话、从被动接受到主动互动、从拒绝和睦到积极和睦转变的景象。{33}
  这一对话可以非常直接。例如在破产法中,无论有没有一个国际条约和指导方针来确保资产有一个合作的有效的分配,法官们彼此间都越来越多地直接沟通。当在全球范围内拥有超过四百家子公司的英国控股公司麦克斯韦通讯公司开始出现危机时,其在纽约南部地区法院提出了第11章的破产申请,同时也在英国进入了破产程序。{34}为了确定在这一重组中适用何种法律和何种程序,两个国家的法官都指定了管理人和清算人,他们经过广泛的讨论最终就建立程序和为清算分配责任达成一致意见。这一“袖珍条约”以后被称为“判决与方案”,并在两周内被彼此双方法院所采用。{35}在其他法律领域,比如反托拉斯法、证券法甚至刑法很有可能跟随其后。
  然而,不应当设想跨国司法间的关系总是如此顺畅和令人热切期盼。在同一案件中,法官Calabresi热气洋溢地高歌了司法对话,少数意见的审判团成员就指控他悍然干涉法国的法律体系。{36}在另一个例子中,美国法官和香港法官就一个内部交易案件互相攻击。纽约南部地区法院的法官Owen拒绝把管辖权让给香港,他宣称:“我不会这样做。我是一个美国的法官,这是一个美国的代理处,我将保留权力而且要求当事人把钱付给纽约法院。”{37}在陈述这一论证的过程中,法

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