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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
程序效力论
【副标题】 以诉讼程序为核心的论述【作者】 吴英姿*
【分类】 诉讼制度【期刊年份】 2003年
【期号】 20(秋季卷)【总期号】 总第20卷
【页码】 181
【摘要】 本文以程序正义理论为框架,以罗尔斯的“纯粹的程序正义”为核心概念,提出程序效力的概念。本文所论程序效力是指,诉讼只要严格按照法定程序进行,所经过的程序就应当发生约束力,程序主体(如诉讼中的当事人、法院及其他诉讼参与人等等)不得随意否定已经过程序所发生的法律效果,或者要求推翻重来。程序发生效力的条件是具有正当程序,正当程序以程序保障为核心特征。最后,本文还谈到程序民主与程序效力之间的关系,指出:如果没有程序民主,正当程序同样可能成为权力的工具。此时谈程序效力无异于使程序沦为另一种暴力。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172837    
  
  谈及“效力”,人们通常联想到的是“法律效力”,即法律条文的对人、对事的约束力。我们几乎不曾有过“程序效力”的概念。本文所论程序效力是指,诉讼只要严格按照法定程序进行,所经过的程序就应当发生约束力,程序主体(如诉讼中的当事人、法院及其他诉讼参与人等等)不得随意否定已经过程序所发生的法律效果,或者要求推翻重来。据此,还可以引申出这样的含义:违法进行的程序不仅不发生程序上的约束力,而且直接影响实体结果的合法性。为什么要强调程序的这种约束力?如果仅仅把程序视为辅助实体目标实现的工具,程序的这种约束力是没有根基的。比如,在诉讼中人们常用“案件事实不清”,或者“有新的证据,足以推翻原判决”{1}等理由轻而易举地推翻原程序。相反,所经过的程序即便违反法律,只要不影响最后的实体结果,就不会被否定。{2}这种观点发展到极致,导致为实现实体目的不择手段的“程序工具主义”。程序的处境难免陷入或被“弃之不用”,或“乱用”、“滥用”两个极端。“用”与“不用”甚至“乱用”、“滥用”,全看解决实体问题的需要。因此,我们讨论程序效力是基于对“程序工具主义”的否定态度,尽管我们并不否认程序的工具合理性。
  一、程序效力的理论框架:程序正义
  公正,或者正义是司法制度乃至现代社会的根本价值取向。何为正义?从亚里斯多德以来,正义理论的中心问题是事情实现了什么样的结果是符合正义的。学者们在讨论如“给予每人仅属于他的东西”或者“同等情况同等对待”等例题时,往往只对结果是否正确有兴趣,而对通过什么样的方式、程序得到这样的结果不关注。只要结果是公正的,也就实现了正义。所谓“结果好、一切都好”。在诉讼中,判断法官的审判是否符合公正,我们的标准是“以事实为依据,以法律为准绳”,事实认定符合客观真实,和实体法适用准确,即“实体正义”或“实质正义”(substantive justice)。简言之,传统的观点意味着只要结果正确,无论过程、方法或程序怎么样都无所谓。{3}那么,我们怎样回答下列问题呢?
  首先,让我们来考察“以事实为依据”的审判原则,问题是:在事实不能查清时,如何保证判决的公正?我们的法律和司法实践一直相信,通过司法人员的努力,案件事实总能发现,最终实现与客观真实一致。对此,陈端洪先生精辟地指出:这是我们在制度上构建的“事实乌托邦”。法官对于已经过去的案件事实的推理过程与历史学家撰写历史并无二致。历史学家笔下的历史不过是他们根据某些可能关键可能不关键的线索重构的故事。没有亲历历史的人没有资格断言历史是怎样的。新的线索,新的痕迹一旦产生,人们又改写历史。法院判决同样是这样一种人为的艺术。法官审理案件又不同于历史学家写历史。审判在一定时限内必须得出结论,而且这个结论必须具有稳定性,即使以后发现错了,也没有太多的办法。{4}那么,在用尽法律允许的办法而案件事实仍真伪不明时,如何实现审判上的公正?
  其次,再看看“依法审判”的原则。该原则就其历史渊源而言是西欧近代资产阶级革命的产物,在大陆法系中被明确表达出来。其中的“法”当然是实体法。法官依法审判就是指法官按照法律条文的规定推出对纠纷的处理结论。古典的法治思想并不希望法官在审判中发挥创造性作用。孟德斯鸠推出的所谓“自动售货机”式的法官形象就体现了这一理想。法官只要像一架生产判决的机器就行,从一个口里塞进案件事实和法律条文,从另一个口里吐出的是处理结果。而整个过程就是一种三段论式的机械推论。作为一种广泛流传的意识形态,直到今天仍然影响着人们对审判制度和法官的看法。然而,实体法的条文总表现为一般的命题规范,具有普适性、抽象性和相对稳定性。因为每一个具体的权利在主体、客体及内容都存在可变因素,故实体法条文本身对于一个具体的权利而言其实是模糊的。我们的问题是:如果实体法对当事人争议的权利没有明文规定,或者虽有规定,但对之存在明显歧义时,法官的裁判如何体现公正?
  从静态的角度看,实体正义具有一系列明确的价值标准。如民法中的诚实信用、公平、权利义务一致等等原则;刑法确立的罪刑法定、罪刑相适应、对类似案件给予同等处理等等原则,大体上都可以视为实体正义的主要内容。但是从动态的角度观察,实体正义在每个具体案件中都不存在一个统一的标准。几乎所有的案件在事实和情节上都不完全相同,所涉及的法律问题也互有差异,因而案件在裁判结论形成之前,多多少少都有一定的不可预见性或不确定性。因此,要想给所有的案件的裁判活动一个统一的实体公正标准,是不现实的。或者说,实体公正缺乏统一的、确定的标准。
  第三,为什么审判要严格按照程序进行?日本学者谷口安平提出的问题更发人深省:借助神的力量,用各种方法来考验当事人陈述的真实性的古代神明裁判,为什么会获得当时人们的普遍认同?固然是因为人们相信用于解释这种神圣性的神话,其合理性来自充当最后平判者的神圣性。但是,除此之外是否还有其他的原因?{5}如果关于公正的标准仅仅是“以事实为依据,以法律为准绳”,对于诉讼要严格按照程序进行的理由是没有什么说服力的。尽管从整体上看,不按照程序审理可能导致认定事实和适用实体法的错误,但如何解释在不少情况下,违背程序进行的审理(如刑讯逼供)同样可以正确认定事实和适用实体法?众所公认,刑讯逼供所得事实,哪怕的确是真实的,也没有人认为是公正的。为什么不公正?
  对这些问题的回答必然涉及对实体与程序关系、程序是否有独立价值等问题的评价。
  20世纪60年代始,一些学者从关注人类自身的前途和命运出发,开始研究过程或者程序本身的正当性问题。1971年美国哲学家罗尔斯在其《正义论》一书中提出他的程序正义理论。其核心概念之一是“纯粹的程序正义”。他是通过“完善的程序正义”和“不完善的程序正义”两个概念来说明“纯粹的程序正义”的内涵的。他所说的完善的程序正义包括两个特点:(1)对什么是公正一个独立的标准;(2)可以设计出一种保证实现公正的程序。例如分蛋糕,假定公平的划分是人人平等的一份,如果不考虑技术问题,那么,让一个人来划分蛋糕并得到最后的一份,其他人都被允许在他之前拿,他将平等地划分这蛋糕,因为这样他才能确保自己得到最大的一份。显然,在具有的程序正义如果不是不可能的,也是很罕见的。至于不完善的程正义,罗尔斯举美国的刑事审判为例,(刑事审判)期望的结果是只要被告犯有被指控的罪行,他就应当被宣判有罪。审判程序是为探求和确定这方面的真实情况而设计的,但看来不可能把法规设计得使它们总是得到正确的结果。法律被仔细的遵循,过程被公正恰当地引导,还是有可能达到错误的结果。不完善的正义的基本标志是:当有一种判断正确结果的独立标准时,却没有可以保证达到它的程序。在这两个概念基础上,罗尔斯提出了他的核心概念:“纯粹的程序正义”。所谓纯粹的程序正义是指:不存在对正当结果的独立标准,面是存在一种正确的或公平的程序。这种程序被人们恰当地遵守,其结果无论是怎样的都被认为是公平的。罗尔斯以赌博为例,假设人们参加了一系列公平的赌博,最后一次赌博后的金钱分配是公平的。纯粹的程序正义的一个明显特征是:决定正当结果的程序必须被实际地执行,因为在这些情形中没有任何独立的、参照它即可知道结果是否正确的标准。{6}
  罗尔斯的“纯粹的程序正义”概念对人们的深刻启示在于,对一种至少会使一部分人的权益受到有利或者不利影响的决定作出评价时,不能仅仅关注决定结果是否正当,而且要看这种结果的形成过程本身是否符合一些客观的正当性、合理性标准。罗尔斯的正义理论来源于以普通法为核心的英美法的正当程序(due process of law)观念。早在13世纪,正当程序观念就出现在英国普通法中,并在美国得到前所未有的发展。1215年,英格兰国王颁布的《大宪章》(Magna Charta)第39条就曾规定:
  “除非经由贵族法官的合法裁判或者根据当地法律,不得对任何自由人实施监禁、剥夺财产、流放、杀害等惩罚。”
  显然,在英美人的观念中,在对一个人的生命、财产、自由等各种实体权益加以剥夺、限制之前,公共权力的行使者必须遵守基本的法律程序。在普通法中,“遵循先例”是审判的最高准则。在这样的理念下,人们认为法律产生于诉讼程序,实体法的抽象规则是在法官透过诉讼程序找寻判决理由的过程中形成的。如果说一个案件的裁判结论是否公正,不同的人会有不同的看法,比如对案件事实的认定是否符合客观真实,只有当事人自己心知肚明,那么,对该案的裁判过程是否合法、公正,则是有目共睹,很容易为社会公众所觉察。事实上,社会公众对司法公正的评价,往往就是通过观察法律实施的过程来进行判断的。这种看得见的正义就是程序正义。英美法的格言:“正义不仅应当得到实现,而且应当以看得见的方式实现(Justice must not be done,but must be seen to be done.)”。{7}
  差不多在罗尔斯的正义理论出现的同时,在法哲学领域也出现了一股研究程序正义的思潮。认为人类追求的“公正”这一法律价值中还包括一些内容,它们可以与裁判的实体结果没有直接的联系,它们体现在诉讼程序的设计和裁判产生的过程之中。一项法律程序是否具有正当性和合理性,不是看它能否有助于产生正确的结果,而是看它能否保护一些独立的内在价值。其中,法律程序自身的公正、公平、合理都被视为与程序所要产生的结果无关的独立价值,只有这些价值得到保障,那些其利益会受到程序结果直接影响的人才能受到基本的公正对待,即享有作为一个人非动物或者物品所必需的尊严和人格自由。{8}
  我们可以用社会学和心理学的“尊严理论”来解释这种程序公正的对当事人的意义。败诉和受到不公正的对待,都会使人产生不愉快的感觉。败诉往往使人感觉失望,而受到不公正的对待时,人对感觉到自我人的形象和尊严受到损害,很容易产生不服的感觉。相反,如果当事人在诉讼过程中受到公平对待,其利益受到裁判者真心实意地关怀,他会感到被尊重,而且有人的尊严,即便裁判的结果是败诉也较为容易接受这样的的裁判。相反,如果程序不公正,即使实体结果是正确的,当事人也会不服。同时,社会倾向认同这样的判决。如果说关于案件的事实和实体法律,不同的人会有不同的看法,那么对于法院审理案件是否严格按照程序进行则是有目共睹,且有统一的评价标准的。因此社会公众往往从诉讼程序中法官是否严格遵守程序来评价审判的正当性。如果法院在遵守程序方面得到公众信赖,判决也就确定了权威。正当程序固然有助于查明案件事实和正确适用法律,从而保证审判结果在实体上的公正。更重要的是,当实体法没有规定或者内容模糊,或案件事实无法查清时,正当程序通过审判过程的正当,使得审判结果获得正当性,或者说被视为正当。因此,正当程序首先是赋予了裁判结果以正当的外观。就像民主选举产生的庸才比个人独断指定的天才更容易令人认为是正当的一样。没有人能肯定地说,多数人采纳的观点在实体意义上就是正确的,但正是因为使用了一个大家都同意的程序来形成这个结果,于是使这个结果获得了合理性。这是德国著名法社会学家卢曼提出的重要命题通过“程序的正当化”,{9}即“正当的程序赋予结果合理性”的确切含义。
  从“通过程序的正当化”可以引申出本文的核心命题:正当程序一旦经过,就应当对程序主体发生约束力。程序主体不能随意推翻之要求重来。这就是程序效力的概念。程序发生效力的结果是要求程序具有不可逆转性,日本学界的“(程序的)自缚性”,德国学界的“遮断效”{10}概念都包含了程序效力的意义。卢曼对程序的这种约束力有过一番精辟的阐释。他说,程序开始之际,事实已经发生,但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地,给个人留下了获得新的过去的机会。换言之,程序具有操作过去的可能性。然而,随着程序的展开,人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去,即使可以重新解释,却也不能推翻撤回。经过程序认定的事实关系和法律关系,都被一一贴上封条,成为无可动摇的真正的过去。而起初的预期不确定性也逐步被吸收消化。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。申诉与上诉的程序可以创造新的不确定性,但选择的余地已经大大缩减了。{11}
  程序效力体现在程序的各个阶段。诉讼程序中的期限,是为程序划分阶段的时间标志,也是各段程序发生效力的标志。上诉期届满,当事人的上诉权消失;举证时效届满,当事人举证的机会终结等等。再以诉讼程序为例:一审判决一经宣告,法院即不得改变判决的实体内容。哪怕在判决生效前就发现自己所作判决确有错误,法院除了“坐等”当事人上诉或者判决生效别无他法。{12}而判决效力更是程序效力的典型例子:判决一旦确定,即发生既判力(既判事项权威),排除了当事人就同一事实,以同一理由再次争议(指以起诉、申请仲裁等方式进行的争议)的可能,也排除了法院就既判事项再次审理和判断的可能,即所谓的“一事不再理”。
  二、程序效力的功能要件:正当程序与程序保障
  承认以程序正义为核心的程序效力并非否定实体正义。从本质上说,实体正义与程序正义并不矛盾,程序正义的目标是实现实体正义,而实体正义要依靠程序正义的保障。我们认为程序当然具有独立的价值,但反对过激的程序本位主义。将程序正义视为司法公正的核心标准,强调程序具有独立于实体的独立价值目标,并不是否定实体正义的意义。追求实体正义(比如诚信、公平、罪刑相适应、类似情况类似处理等等)的愿望本质上与追求程序正义的愿望是密切相关的,有前一种愿望就会倾向于有后一种愿望,甚至可以说,最初人们设计和适应程序的目的就是为了实现实体正义。就在我们反患片面追求实体正义的制度设计与的今天,我们仍然要认识到:评价一个程序是否正当的基本标准是:该程序是否能产生结果正义。审级制度就是一种为纠正一次审理可能出的错误而设立的制度。而且,即便存在在制度上设计得十全十美的程序,由于它必须由人来执行,还有可能因为人的主客观因素影响命导致不正确的结果。因此罗尔斯告诫说:“我们不能因为:种特殊的结果是在遵循一种公平的程序中达到的就说它是正义的。这个口子开得太大,会导致荒唐的不公正的结果。……一种公平的程序解释其结果的公平性只能在它被实际地执行的时候。”{13}换句话说,程序发生效力的功能要件为二:一是有一个正当程序;二是该程序被严格执行。
  那么怎样的程序算得上是“正当程序”?也许并没有一个明确的标准。但是,正当程序必须符合一系列最基本的道德标准,正如一个人必须遵守他所存在的社会的道德规范才能成为一个“好人”一样,法律程序和法律制度也必须具备最低限度的道德性,才能成为“好的”制度和程序。
  在司法程序方面,一般认为正当程序应当体现如下特性:
  1.司法的独立性。司法独立性的核心是,裁判者在进行司法裁判过程中,只服从法律和良心,不受任何来自法院内部和外部的影响、干预和控制。
  2.司法的中立性。自然正义法则的一项基本要求是:任何人不得作自己案件的法官。这既是裁判者必须遵守的一条基本戒律,也是我们在构建法律程序时所要考虑的基本因素之一。这一法则又被称为“无偏私”原则。另一项基本要求是:既听取隆著者也听取卑微者。诉讼两造平等,裁判者对双方一视同仁。
  3.司法的及时性。“迟来的正义是非正义”。其意并非实体结论发生了错误或者实体上的不公正,而是由于实体结论的过迟产生而造成了程序上的不公正。
  4.司法的亲历性。按照司法活动的基本特征和规律,裁判者的活动必须主要局限在法庭上,在当事人双方同时参与下进行活动,且裁判者必须始终在场,不能随意更换;裁判者还必须亲自接触双方提交的证据(尽可能是原始状态的),直接听取双方以口头方式进行的举证、质证和辩论等等。这种亲历性又可称之为“直接和言辞原则”。
  5.司法的终结性。首先,就司法的审理对象的广泛性而司法的终审判决却一般再接受任何审查而言,它具有终局性。其次,司法的终结性是程序安定性的必然结果。{14}“不可争议性”和“一事不再理”都表明程序已经完成,当事人和法院均不得要求再次审理或变动判决内容。法国学理认为,既判力的依据是讼争不应该无止境地拖下去,当事人已经享受司法组织审理层次的保障,法官的判断会有差错,新的判决同样会有差错,所以最好的办法是,如果第一次判决是在所有正规的保证已经做到的情况下作出的,就视为讼争已经得到一次性的解决。{15}
  正当程序的核心即程序保障。判断正当程序是否得到严格执行,也是以程序保障是否得到全面实现为标准的。程序保障有两层含义:其一,保障当事人的诉讼权利得到充分实现,或者说,保障当事人在这些权利中充分体现其自主性。其二,保障审判本身的正当性。(第二层含义在程序效力命题的推导中已经作过论述,在此不再重复。)多数情况下我们是从第一方面来行使程序保障一词的。正当程序的基本要求是,保障当事人的参与权、辩论权、处分权以及提出主张并为此举证等等。例如,当事人的处分权包括:选择程序权,选择审判权,决定程序进程等等。程序保障要求法院判决不能超越当事人请求的范围(未经请求而判决的事项对当事人没有约束力)。
  程序保障一方面表现为对当事人程序权利的保障,另一方面又意味着当事人的一种负担责任:诉讼中,只要达到了程序保障的要求,就使得当事人承担起承认所经过程序的效力的责任。例如,作为制度化的程序安排,当事人享有提出诉讼请求、出庭参与审理、举证、辩论、上诉等等诉讼权利,放弃诉讼权利意味着败诉或者其他不利后果的风险,这促使当事人积极地参加诉讼。而当事人积极主动的进攻防御又使诉讼的过程和结果更容易被视为他们自己行动的产物。因而对诉讼的展开和结论的得出负主要责任的应当是当事人本身,而不是法官。也就是说,程序只要是在程序保障的前提下进行的,当事人在实体和程序两个方面失去了表示不满的机会,程序及其所产生的实体结果因而获得合法性。这实际上是基于权利义务一致原则的基本原理:因为当事人获得了程序保障,导致他承担起承认已完成的诉讼程序,承担诉讼行为及判决结果的责任。换句话说,当事人不可以从程序上对判决程序及裁决结果表示不满。
  季卫东先生对此作了更为详细的描述:
  “在服从某一决定之前,人们必须考虑做出该项决定正当化(justification)前提。这种前提主要就是程序要件的满足。因为在公正的程序之中,当事人的主张或异议可以得到充分表达,互相竞争的各种层次上的价值或利益得到综合考虑和权衡,其结果,不满被过程吸收了,相比较而言一种最完善的解释和判断被最终采纳。这种做出来的决定极大地缩小了事后怀疑和抗议的余地。”{16}
  判决的效力是程序效力的最好例子。长期以来我们总是从审判权的

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