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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
法定资本制:诠释、问题、检讨
【副标题】 从公司不同参与人的利益冲突与衡量观察【作者】 傅穹
【分类】 公司法【期刊年份】 2002年
【期号】 17(春季卷)【总期号】 总第17卷
【页码】 80
【摘要】 本文透过探讨法定资本制在我国、欧盟和美国公司法中的不同理解与诠释,检讨这一制度所共存的问题,旨在揭示:1.法定资本制即为确定资本制这一论断,并非是两大法系公司法的共识,法定资本制与授权资本制也非在时间上次第地更迭;2.法定资本规则未能给制度设计当初拟保护的群体以切实的关怀,同时,使得不应受益的群体从中得利,是一种高成本、低效率的保护债权人模式,是一虚幻的迷宫和失败的主张;3.公司法改革的正当理念直接影响公司资本制改革的成败,否则,片面地主张“从法定资本到授权资本”,我们只会从一个虚幻,步入另一虚幻,走出一个迷宫,进入了另一个迷宫。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172779    
  半个世纪前,美国公司法的奠基人Ballantine教授写道:对社会至关重要的领域之一即是公司法,因为其规范亚当·斯密的“看不见的手”的运作,而后者主导着竞争性资源运用的分配问题。不幸的是,与公司法的重要地位不配的是其本身学说、原则和法规的不清晰。
该领域仍然可以说是充斥着“陈腐的教条、公式、隐喻和对基本的法学现实和理念的法律上臆想”。{1}近30年前,曾任耶鲁法学院教授,斯坦福法学院院长的Bayless Manning律师断言:法定资本学说,一个人为构筑的虚幻迷宫。{2}随后的十年间,美国公司法领域发生了两项重大的公司资本改革,公司法委员会经过长期而艰苦的研究,平静地将所有关于法定资本的概念和学说扔出了窗外。{3}21世纪的今天,对于欧盟第二指令中的法定资本规则和其树荫遮蔽下的成员国(尤其是英国)公司法中的法定资本规则的延伸现状,从学术到最新立法建议报告,均进行了全面和深刻的检讨、反思,并提出了抛弃该规则的建议。{4}处于同一竞争经济时代的我国公司法,对于法定资本制度,依旧维持着这一法律的臆想和人为的迷宫。在全球化的竞争经济背景下,面对各国基于推动企业与竞争而已经或正在兴起的检讨法定资本制的潮流,我国的法定资本制全面检讨的时代应该来临了。

当我们将目光投向公司资本的历史变迁,并将视线扩及到美国公司法、欧盟指令和英国公司法最新报告中的公司资本设计的条文和立法者的注释和解说,以及公司法咨询委员会的审议报告和建议理由,和学者的深入批评之后,我们会惊奇地发现:我们在用一个形同而实异的“法定资本制”(legal capital system)这一术语,在一个虚拟的理论平台,讲述着两个不同的故事。当我们沿着从法定资本到授权资本的表面概念与制度理解去变革的时候,也许会听到这样一个外面来的声音:这不还是法定资本制度么?这里的风景仅仅是一片,而非一面。在考证公司资本制度的历史发展和比较斟酌现行最新立法的建议理念之后,可能我们会得出这样一种答案:表面上看来似乎是公司资本制度采纳上的不同引发的问题,在某种程度上说,实则是一种虚幻的假想。在一个错误的理论前提指引和误导的概念下,进行的制度上修正,其结果可能是从一种虚幻走向另一虚幻,穿越了一个迷宫,又步入了另一个迷宫,隐藏于公司资本制度设计背后的理念和规则是什么呢?换言之,公司资本制度的理论支撑、功能定位和立法者应以何种公司法规则来创设,这也许是我们应关注的实质所在。

如果从理论上一定要把公司法划分为大陆法系还是英美法系的话,我们依然可以看到一个共同点:法定资本制,为两者共同抨击和质疑的对象。但如果以法定资本制为支点,来划分各国的公司资本制,却发现一个前提性的困惑:划分的边界在哪里?所不同的也许是:同一制度与不同诠释。所相同的可能是:不同国度的法定资本与制度检讨路径的惊人相似:巧合还是必然?最后,问题回归到:什么是我们应该全面检讨的?

一、同一制度与不同诠释:我国、欧盟和美国公司法中的法定资本规则

法定资本这一语词,在英文对应为“legal capital”,相应法定资本制,在英美则是“legal capital system”。这一制度,在我国与欧盟和美国的公司法理论和立法中,尽管是同一法律术语,但蕴含着不同的侧重内容和规则模式。透过这种根本性的界定差异,反映的是内在的深刻的理念,即立法者应如何规范公司法。同时这种差异也可昭示:为何美国经济最为强大,高风险、高技术企业层出不穷。为何我国民营、高科技企业步履蹒跚、企业虚报注册资本、虚假出资和抽逃出资屡禁不止,尽管规定了最高的注册资本额而债权人利益仍得不到保障,企业重组不活络、上市公司重组方案法律合法性难以落实、员工激励机制的制度创新滞碍难行。

1.我国的法定资本制度:实收资本制

通说的表述模式:法定资本制也称确定资本制,确定资本制又称实收资本制。{5}将确定资本制描述为法定资本制,是准确无误的。而且,这种制度是法定资本制的极端体现,集各种法定的强制性规则于一身,我国是世界范围内此制度的“典范”。

我国的法定资本制度,即确定资本制,实收资本制,该模式凸显了众多世界之“最”:(1)最高的最低资本额;(2)最繁琐的法定审批程序;(3)最宽泛的强制性验资评估;(4)最严格的限制性、列举型的出资类型、出资比例规范;(5)最为繁杂的“内外有别、行业有别”的公司资本规范群。{6}这种强制性的公司资本规则群,产生于中国政府致力于“清理整顿公司”运动,旨在通过强化形式资本的初始确定、非经法定程序不得变更形式资本的资本不变原则、以及出资上的繁多限制、严格的减资异议程序、近乎禁止性的回购规则、法定标尺的股利分配规则等,达到保护债权人利益的目的。其背后的理论平台十分明显,即承继我国台湾地区的公司资本三原则。

将法定资本制等同于确定资本制,也许在我国,是可以成立的。但在欧盟公司法指令及其成员国的公司法和美国公司法之中,则是不可成立的命题。问题的表面似乎是一个概念的比较,问题的背后,则是:什么是我们所要关注和解决的根本。

2.欧盟指令中的法定资本制:另一道风景

欧盟第二指令中的公司资本规则呈现出这样的格局:(1)强制性最低资本缴付规则;{7}(2)股利分配和股份回购的限制;{8}(3)其他的强制性限制;{9}(4)某些成员国在欧盟第二指令之外,采纳的旨在更强化债权人利益保护的“资本调整或清算”规则。{10}这些规则适用的对象仅限于公开公司。欧盟模式的法定资本规则的目的,旨在保护债权人利益。这种设计背后的正当性理论支撑,是企业为获得有限责任这一特权必须支付“遵守法定资本规则”这一对价。这一推论内含的逻辑演绎是:有限责任利于股东,而有损固定请求权益人(债权人)。为获得这一特权,认股人欲成为股东,公司必须拥有最低限额的缴付资本,公司在其生命期限内,不得将出资返还股东。

在欧盟第二指令(以及成员国英国公司法),在他们自己眼中,目前采纳的公司制度依旧是法定资本制,尽管授权资本制在一个世纪以前就已经诞生。授权资本制取代了实收资本制,但以强制性规则规范公司资本的出资和分配的体系,依旧是用“法定资本制”这一术语来指称,并成为欧盟公司法委员会,特别是英国现代公司法咨询委员会抨击和改革的对象。

3.美国的法定资本制:近乎消逝的风景

在美国法学家看来,法定资本制,是“十九世纪法律历史的直接产物,且只能在历史背景下,方能对其全面地理解”。{11}多数州追随《示范公司法》(1984)而拋弃了与法定资本相关的系列概念以及由此构筑的法定资本规则。但即使存在这一趋势,仍有少数州,如纽约州公司法和德拉华州公司法信奉并严守这一法定资本规则。可以说,对于现代美国公司法而言,法定资本制几乎是一道消逝的风景。

美国法学家认为,所谓法定资本制,是由以法定资本概念为核心交织成的概念之网{12}(法定资本、票面价值、无票面价值、设定资本、最低资本额、库存股份)为基础,以法定资本规则为标尺(规范出资和分配)的系列规则群的统称。具体言,是以法定的强制性规则来规范公司发行股份的对价种类,及在何种情形,公司可基于股利分配或回购而将公司资产分配给股东。简言之,考菲教授指出,法定资本制由两部分强制性规则组成:即声明资本要求和资产分配给股东的限制。{13}法定资本规则给债券持有人(或债权人)提供了防止价值转移给股东身上的某些保护,然而,这一保护仅仅限于两个方面:首先,该保护局限在经由资产抽回而引发的价值转移方面,其他手段诸如增加公司的投资风险,则根本没有触及;其次,这种制度总体上是不起作用……对于债权人保护的实效,结论是令人沮丧的……正是这些限制引发了两项主要的改革:1967年加利福尼亚州公司法的改革……1987年RMBCA的改革,均是抛弃了与法定资本相关的概念,如设定资本、票面价值等。{14}

在美国公司法中,尽管法定资本制产生于十九世纪,但彻底地被检讨并抛弃,不过是40年前的事情,而且这道风景还没有全部消逝。而授权资本制在美国已经是运作良久,换言之,授权资本制取代了确定资本制所带来的设立公司的高门槛和运作空间上的狭隘,而法定资本规则的虚幻和弊端的认清,则是基于后来的发展而渐进得以澄清的。

二、不同国度的法定资本与制度检讨路径的惊人相似:巧合还是必然?

假设说,我们发现各国法定资本制雷同,是一种巧合,那么当我们发现各国对于这一制度检讨的角度及批判的方向惊人的相似,则会得出这样的结论,这是一种必然。因为该制度预置的理论前提几乎是一样的,最初的规则设计动机也是相似的,社会变迁所引发的现实经济的需求也是雷同的,更重要的是出现的问题具有共同性。这里,我试图简要地梳理一下法定资本制共同的问题和检讨的路径。{15}

几乎所有的对法定资本制的学术检讨或立法委员会的报告,无论是四十年前的美国法学家的研究,还是最近的欧盟学者的见解,乃至英国的公司法报告,均得出一个相似的结论——法定资本制:一种高成本、低效率的保护债权人模式,虚幻的迷宫、失败的主张。从研究路径上观察,则遵循几乎相似的逻辑演绎模式:1.一样冲突,不同应答?2.保护债权人利益么?3.谁受损?谁得益?4.另类选择正当么?5.失败的主张与困惑的抉择?

问题和检讨1:一样冲突,不同应答?

股东有限责任引发不同公司参与人的利益冲突。当我们谈及股东与公司债权人之间的围绕商业的现金流所发生的不可避免的冲突时,{16}曼宁教授精辟地指出:当股东的资产作为出资而成为公司的财富或当公司的资产分配给股东时,公司债权人和股东的利益是相反方向的。股东希望将前者最小化,而将后者最大化,而债权人期望的则恰恰相反。普通法围绕法定资本概念所构建的法律装置,从根本上就旨在达到利益冲突的部分协调。对于股东与债权人的利益冲突,欧盟与美国将经济的繁荣,押宝在不同的公司资本规则的处理模式之上。前者,法定资本规则的存在是为了保护固定请求权人免受作为“剩余权利请求权人”的股东机会行为的侵害。欧盟的法定资本制是为了保护债权人。以法律,而非合同,来保护债权人。在美国,恰恰相反。法律设计资本规则,是为了给股东提供最大的灵活的活动空间,目的是在追求股东价值最大化的框架内,为私人秩序提供最大的回旋余地。在美国,债权人必须依赖合同来保护自我。

问题和检讨2:保护了债权人利益么?

保护债权人利益,是法定资本制的初始和终极关怀,其措施往往是最低资本要求、出资的限制以防范于前、减资或分配的限制以呵护于后。这种机制起作用了么?

就法定资本本身而言,它不过是资产负债表右平衡式下的所有者权益栏下列示的一个人为的法律创设的数字,它不是资产、资金或财产,{17}它所传递的是与公司的经济现实无关的,对债权人没有任何实益的历史性信息。它不过是一个“程序的废墟”,它所能保证的,不过是非经保护债权人这一前置程序,放入公司中的股东出资不得被分配。它并没有解决公司债权人所关注的三大问题:公司现金流的侵蚀、公司的额外负债、创设担保或高级债务权益。如果没有发展完善的会计原理支撑,它不过是“没有直径的,但试图锁住什么的环绕的墙”。它试图保护债权人,但却将权限置于股东或股东所选取的董事会手中,这种机制不过是“将保护小鸡的权利授予了狐狸控制”。{18}如果说它具有意义的化,那只能追溯到历史的、文化的和精神上的因素了。

建立在如此地基上的最低资本额要求,意义何在?将生产放射性电器的公司与进行软件制造业的企业置于同一种强制性基准线的正当性在哪里?评估非现金资产的宽泛的自由度,和会计人员自身的利益驱动使得其自身难以真正独立,强制性评估要求究竟有多大价值?

强势的债权人可经由缔约来进行自我保护,{19}弱势债权人{20}不妨搭上强势债权人限制性保护的便车,更重要的他们对于债权的实现均有时间的紧迫感,这无论是源于何种原因,他们关注的公司迅速变现的现金(或速动资产{21}),资产负债表且不说能否为他们所理解,重要的是他们没有理由去关心那些过去的数字。减资程序中的债权人异议保护中,弱势债权人究竟有多大的磋商讨价能力,是要打上大大的问号。即便退一步讲,法定资本规则果真可以提供保护的话,也不必设计成强制性条款,可以设计成赋权型规则。至于非自愿债权人,事先不可能因为法定资本规则而调整自己的行为,而事后可经由责任保险、揭穿公司面纱、或不

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