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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
宋代“折杖法”考辨
【副标题】 兼与薛梅卿先生商榷【作者】 魏殿金
【分类】 中国法制史【期刊年份】 2003年
【期号】 19(春季卷)【总期号】 总第19卷
【页码】 171
【摘要】 折杖法是宋代笞、杖、徒、流四刑执行制度的一般规定,颁行于宋太祖建隆四年。宋徽宗时期颁行的“大观更定笞法”和“政和递减法”是否是“建隆折杖法”的修正法,学术界存在着分歧。本文通过对有关文献的考察、辨析,肯定了“大观更定笞法”“政和递减法”是“建隆折杖法”的修正法。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172818    
  折杖法,是宋代笞、杖、徒、流四刑执行制度的一般规定。颁行于宋太祖建隆四年(963)三月,其基本原则是:笞、杖、徒、流四刑折杖决罚,“徒、流皆背受,笞、杖皆臀受”。{1}决讫,“流罪得免远徙,徒罪得免役年,笞杖得减决数”。{2}
  折杖是笞、杖、徒、流四刑的“代用刑”还是“附加刑”,薛梅卿先生在《北宋建隆“折杖法”辨析》一文{3}及《宋刑统研究》一书{4}已加辨析,肯定了“折杖”是“代用刑”而非“附加刑”。但同时却否认“大观更定笞法”、“政和递减法”是建隆折杖法的修正法,认为二者与建隆折杖法的内容和性质都不吻合,并对日本学者川村康的肯定意见予以反驳。一
  大观更定笞法,是指宋徽宗大观二年(1108)颁行的笞刑五等“并以小杖行决”的规定。《文献通考》卷167《刑六》载:
  自今并以小杖行决,笞十为五、二十为七、三十为八、四十为十五、五十为二十。不以大杖比折,永为定制。
  薛先生认为,“大观更定笞法”的更定仅是笞刑五等“限于用小杖代大杖行笞而已,更改是因为大小杖关系而定,而且不含折杖法所定的其他三种刑名,与建隆四种刑折杖的性质不吻合”。{5}
  小杖,建隆折杖法定其规格[长]不过四尺五寸,大头径六分,小头径五分。”{6}《庆元条法事类》谓之“笞”,其规格为:“[长]止四尺,上阔六分,厚四分,下径四分。”{7}
  大杖,即建隆折杖法折杖通用的“常行杖”,“长三尺五寸,大头阔不过二寸,厚及小头径不过九分。”{8}宋仁宗天圣七年(1029),又规定其重量“无过十五两”,{9}《庆元条法事类》不变。{10}
  何为“更改是因为大小杖关系而定”?薛先生的另一段文字作了这样的表述这是改变笞刑的执行、用小杖比折大杖的办法行笞,以后不再用大杖比折”。{11}也就是说,该法规定的小杖数是据大杖数比折出的。
  按照宋代有关法律规定,大杖与小杖之比是1:2。{12}如果薛先生的说法成立,笞刑五等自笞十至笞五十,建隆折杖法规定的大杖数分别是:7、7、8、8、10。那么,其比折为的小杖数应分别是:14、14、16、16、20,则不应是:5、7、8、15、20。这就与薛先生的说法相矛盾。况且,该规定已明确表明“并以小杖行决”、“不以大杖比折”,是笞刑五等直接的折为小杖,而不是通过“大杖”这一中间环节比折而来。因此,薛先生的说法不能成立。
  古今中外,任何法令颁行后,其修改既有全面的,也有局部的。仅仅因为“大观更定笞法”只是限于笞刑五等而不及于其他三种刑名,就断定其不是折杖法的修改,实在是过于武断。诚如薛先生所言,“行杖部位与决放处置,应该说是折杖法折刑轻重的重要标志和区别。”{13}“大观更定笞法”本文也确实无明确的“臀”、“脊”及“放”的文字标识,但不代表其不是文字的“省略”、其规定暗含这一内容。南宋实行的折杖法,其笞刑五等依然是“并以小杖行决”,行杖部位是“臀”,决讫即“放”,可为佐证。{14}
  薛先生认为,“大观更定笞法”是对建隆折杖法的修改,“果是这样就会出现:笞刑四十下所折的臀杖数15,与杖刑七十折决臀杖数15相同,五十下折臀杖数20与杖刑一百折决臀杖20等同。这种笞刑与杖刑处罚无所区别的混乱之极的规定,无论从法理上、刑制上和司法实践上都令人无法接受。”{15}其实,造成这种混乱的不是别人,正是薛先生自己。“大观更定笞法”的折杖数是小杖数而不是大杖数,这是其文本中明确规定的,也是薛先生本人所承认的。不知何故,却在这里将其与杖刑折杖的大杖数不加区别,混同为一,并进而指责别人。笞四十折决小杖15,比折为大杖是7.5,笞五十折决小杖20,比折大杖10,这与杖七十、杖一百的折杖数是迥异。
  综上所述,川村康关于“大观更定笞法”是折杖法修正法的意见是成立的,薛先生不应于无疑处生疑,武断地否定别人的意见。无论是大杖折决,还是小杖折决,其作为笞刑五等的“代用刑”,性质是一样的。二
  政和递减法,是指宋徽宗政和八年(1118)颁行的《除徒三年、杖一百外,立到杖数诏》。《宋大诏令集》卷202载其内容云:{16}
  徒二年半、杖九十,可十七下。徒二年、杖八十,可十五下。徒一年半、杖七十,可十三下。徒一年、杖六十,可十二下。笞五十,可十下;笞四十,可八下;笞三十,可七下;笞二十,可六下;笞十,可五下。
  薛先生认为,“政和递减法”的规定,“这是对于原有徒刑加杖刑的折减杖数和笞刑的折减数的统一规定”,这种折减“与〈刑统〉肯定下来的建隆折杖法的内容和性质都不吻合”。{17}也就是说,“杖九十”之类杖刑是“徒二年半”之类徒刑的“附加刑”,“政和递减法”规定的“十七下”之类的折杖数只是附加杖刑的折杖数,而不是徒刑的折杖数。
  何谓“原有徒刑加杖刑”?薛先生作了如下的解说:{18}
  宋朝的徒流刑确有“附加”杖刑的。如《宋刑统》规定:“诸部曲、奴婢……殴主之周亲及外祖父母者绞,已伤者皆斩。……”议日:“……过失杀者减殴罪二等,合徒三年加杖二百;过失伤者又减一等,合徒二年半加杖一百八十。”这是唐律条文和疏议的翻版。按照唐律的五刑制度,只有赎铜而无附加刑,而该条文中出现的“徒三年加杖二百”和“徒二年半加杖一百八十”,无疑是徒刑附加杖刑。这正说明在情节较重的特殊情况下和在司法实践中,唐朝也使用过主、附结合适用的刑罚。宋《刑统》照抄这种刑罚规定,证明宋朝和唐一样也适用附加刑,但并非五刑刑制的常规内容。
  薛先生将“徒三年加杖二百”、“徒二年半加杖一百八十”理解为“徒刑附加杖刑”。其实,这是薛先生因误解律文及其疏议而虚构出的,根本就不存在。徒、流刑“加杖”并不是徒、流刑附加杖刑,而是隋唐《名例律》中徒刑“加杖”免役、流刑加杖“留住”(即决杖免远徙)的规定。换言之,“加杖”是徒、流刑的“代用刑”而非“附加刑”。
  隋、唐律均有流刑加杖免远徙,就地服役的“留住”法。隋《开皇律》规定应住居作者,三流俱役三年,近流加杖一百,一等加三十”。{19}唐律保留了这一规定,并明确了其适用范围:工、乐、杂户及太常音声人犯流者,二千里决杖一百,一等加三十,留住,俱役三年,加役流者役四年;或习业已成、能专其事者及习天文并给使、散使,各加杖二百而不配役。妇人犯流者,“亦流住,流二千里,决杖六十,一等加二十,俱役三年。”{20}犯流已发、已配而重犯流者,则亦“依留住法决杖,于配所役三年。”{21}
  唐律对犯徒应役而家无兼丁者,则有加杖免役的规定徒一年加杖一百二十,不居作,一等加二十(流至配所应役者亦如之)。若徒年限内无兼丁者,总计应役日及应加杖数,准折决放。”{22}若徒役未讫更犯流、徒罪,“准加杖例”。{23}官户、部曲、官私奴婢“若犯流、徒者,加杖免居作”。{24}工、乐、杂户及太常音声人“犯徒者,准无兼丁例加杖,还依本色”。{25}
  疏议对官户、部曲、官私奴婢犯流、徒“加杖免居作”释为“犯徒者,准无兼丁例加杖,徒一年加杖一百二十,一等加二十,徒三年加杖二百。准犯三流,亦止杖二百。决讫付官主,不居作”。{26}十分显然,薛先生文中所引疏议文字“徒三年加杖二百”、“徒二年半加杖一百八十”,正是依据该条《名例律》及疏议所作的解释。正确的理解应是:徒三年者,决杖二百而免役;徒二年半者,决杖一百八十而免役。加杖不是“附加刑”而是“代用刑”。薛先生不作全面的考察,即断章取义,虚构出“徒刑附加杖刑”,实在不妥。
  唐律徒、流加杖免役、留住规定和宋代的折杖法“流罪得免远徙,徒罪得免役年”,其内容和性质是一致的,都是徒、流刑的“代用刑”而非“附加刑”。被宋代人视为其太祖“自立一王之法”的折杖法,实际不过是隋唐律加杖规定的扩大和普遍化。并不象薛先生所说二者性质和内容都不吻合。另外,宋代《刑统》虽照抄唐律,保留了“加杖”规定,但随着折杖法的实施便自然失效了。
  薛先生以此虚构的“徒、流附加杖刑”为据,断定政和递减法中的“徒二年半杖九十”、“徒二年杖八十”之类,即是“徒刑附加杖刑”,其文字应连读而不应断为“徒二年半、杖九十”之类,折杖是对徒刑所附加的杖刑数的折减,而不是徒刑的“代用刑”。从而断定政和递减法与建隆折杖法二者性质和内容都不吻合,并进而否定政和递减法是对建隆折杖法的修改。这未免过于武断。
  诚如薛先生所言行杖部位与决放处置,应该说是折杖法折刑轻重的重要标志和区别。”政和八年诏中也确实无明确的文字标明臀、脊杖之分及笞、杖、徒三刑决讫即放。这是薛先生否定政和递减法是建隆折杖法修正法的又一有力证据。{27}
  我们认为,政和递减法对折杖法的修改针对的仅仅是折杖数,而对折杖有脊、臀之分及笞、杖、徒三刑决讫即放的原则没有修改,故作省略。对此,有关的文献资料可资为证。
  据《中兴小纪》卷28载,宋高宗绍兴十年(1140)三月庚子,诏“徽宗裁定笞杖之制,德意深矣。有司昨拘旧文,殊拂于理,可依政和敕递减,庶几省刑,以彰先帝之美”。《宋史》卷200《刑法志二》称“中兴之初,诏用政和递减法,自是迄嘉定不易。”这清楚表明,南宋所用是“政和递减法”。南宋人谢维新《古今合璧事类备要外集》卷18“笞杖行决”引《名例敕》云:
  笞刑:一十,决笞五下;二十,笞六下;三十,笞七下;四十,笞八下;五十,笞十下;并放。杖六十,臀杖十二;七十,臀杖十三;八十,臀杖十五;九十,臀杖十七;一百,臀杖二十;并放。
  又,《古今考》卷25,元朝人方回“续”谈到作为“近世”的宋朝用刑:
  笞刑:十至(七)[五]十,小木杖;杖刑五:六十至百,大木杖;立而杖臀,学舍用夏楚、用竹。徒刑五、流刑三,坐而杖背。
  《名公书判清明集》所载南宋的案例,徒刑的决杖有脊杖20、17、15、13、12,而没有18。{28}如,卷8《侵用已检校财产论如擅支朝廷封桩物法》“准敕:辄支用已检校财产者,论如擅支朝廷封粧钱物法,徒二年。又律:诈为官司文书及增减者,杖一百。……二事俱发,以重者论,曾元收决脊杖十五……”。卷13《哗徒反复变诈纵横捭阖》对娄元英定刑合从法官书拟,徒一年半,决脊杖十三,仍加送五百里外军州编管。”卷14《严四为争渡钱溺死饶十四》准法:诸津渡人于深阔湍险之处,恐吓乞取钱物者,以持仗窃盗论,不得财,杖一百,五贯,徒一年,五贯,配本城。严四所须不过十七,所得不过五文,且以不得财论,纵无他故,亦合从杖一百。今饶十四溺水身死,夫岂无因,比附得钱五贯,决脊杖十二,剌配本城。”徒二年,决脊杖15;徒一年,决脊杖13;徒一年,决脊杖12。这与“政和递减法”的规定数目一致,难道是偶然?
  薛先生在其《宋刑统研究》一书反问川村康:为何徒三年、杖九十的折杖数从18减为17,仅减少1杖之数?徒三年折脊杖20,而修改徒二年半折为17,其间半年之差却相距杖3下,这不仅与折杖法的规制不合,甚至政和敕法本身也无这样规制。何况徒、杖

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