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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
不安抗辩与预期违约
【作者】 叶金强*【分类】 合同法
【期刊年份】 2003年【期号】 19(春季卷)
【总期号】 总第19卷【页码】 112
【摘要】 英美预期违约可分为预期拒绝履行和预期不能履行,不安抗辩制度与预期不能履行相对应。我国《合同法》第68条、69条为不安抗辩的规则,第108条、94条第2款为预期拒绝履行的规则。两套规则彼此独立,具体适用也无须相互援引参照。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172811    
  一、引言
  不安抗辩为传统大陆法系制度,预期违约为英美法系制度。通说认为,我国《合同法》同时规定了这两项制度。{1}其相应的规定为,《合同法》68条应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(1)经营状况严重恶化;(2)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(3)丧失商业信誉;(4)有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。”《合同法》69条当事人依照本法第68条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供担保的,中止履行的一方可以解除合同。”
  《合同法》108条:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”《合同法》94条:“有下列情形之—的,当事人可以解除合同:(2)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。
  对于上述《合同法》的规定,其具体法律定位、法律适用、以及相互之间的关系等,学者意见纷呈,很难统一。本文拟以大陆及英美法相应制度为背景,以合同法现行规则的文字表述为依托,寻求我国合同法现行规定的合理解释,厘清不安抗辩与预期违约制度的各自界限,避免制度间不必要的交叉重合,为《合同法》相关规定的妥当适用提供理论支持。
  二、现行理论观点之检讨与修正
  我国理论界不论是支持引入预期违约制度的学者,还是反对该制度引入的学者,均几乎一致地认为,大陆法系的不安抗辩制度对应于英美法的默示预期违约。{2}此种观点立基于对英美法预期违约制度的一种认识,即认为英美法的预期违约可分为明示预期违约和默示预期违约,{3}前者是指履行期之前一方当事人无正当理由明确肯定地向另一方表示将不履行合同。后者是指在履行期到来之前,一方当事人有确凿证据证明另一方当事人在履行期到来时,将不履行或不能履行合同,而另一方又不愿意提供必要的履行担保。{4}此种认识与英美预期违约制度的实态并不相符。
  英美法中,预期违约制度创始于1853年的霍克斯特诉德拉托案,{5}该案肯定了在履行期到来之前诉讼的可能性,创立了预期违约制度。英美法预期违约区分以下三种情况:
  1.由语词构成的预期违约(Repudiationby words),即债务人声明将不能或不履行合同,又称明示拒绝履行(explicit repudiation).此种声明必须足够肯定以致于可合理的理解为违约必将实际地发生。
  2.由行为构成的预期违约(Repudiationby conduct),这里债务人以自己的行为表明将不履行合同,又称默示拒绝履行(implicit repudiation)。当自动的肯定的(voluntary affirmative)行为使得其将实际或明显的不能履行合同时,构成预期违约。因为其行为须是自动的,所以因财务困难或无能力(incompetence)而导致的不能履行合同,不直接构成预期违约。而且法院要求该行为将导致履行不能,所以仅有显示不愿履行的行为还不足够。{6}
  3.因未能提供担保而构成的预期违约。当债权人有合理基础(reasonable grounds)相信债务人将不履行合同,要求其提供足够的担保,而债务人在合理期限内未能提供足够的履行担保,则构成预期违约。此种情况可称之为预期不能履行(prospective inability to perform)。{7}
  这里,第一、二种情况与《美国第二次合同法重述》第250条的规定相对应,合称预期拒绝履行,属传统的预期违约的范围。第三种情况与《美国第二次合同法重述》第251条相对应,属因未能提供担保而被视为(be treated as)预期违约的情形。
  可见,英美法上的预期违约包括预期拒绝履行和预期不能履行,{8}预期拒绝履行可分为明示拒绝履行和默示拒绝履行。明示、默示拒绝履行的法律效果相同,债权人的选择可包括:视合同已终止,请求违约损害赔偿;坚持要求对方履行或撤回毁约行为;无视毁约的存在,等待履行期的到来。{9}但债权人负有减损义务,而且在债权人选择等待的情况下,如果在此期间合同落空(frustrated),则其将丧失请求赔偿损失的权利。{10}在预期不能履行的情况下,债权人的选择可包括:有合理基础相信债务人将不履行时,可中止自己的履行,要求对方提供担保;对方在合理期限内未能提供足够的履行担保的,构成预期违约,从而发生上述预期拒绝履行的法律效果。{11}
  我国通行的理论观点,实际上是将上述明示拒绝履行视为明示预期违约,将默示拒绝履行与预期不能履行并称默示预期违约。其不妥之处有三:一、最为根本的是其与英美法的原貌不合,是对英美法的误读,作为对外国法的描述,其本身欠准确;二、默示拒绝履行重在当事人以行为的方式来表达其确定的拒绝履行的意思,预期不能履行与当事人的意思无关,无需当事人有拒绝履行的意思,而且法律关注的也不是当事人的意思,{12}将预期不能履行归入默示预期违约,与“默示”的含义不符;三、英美法将明示、默示拒绝履行并称预期拒绝履行,赋予相同的法律效果,预期不能履行的法律效果不同于预期拒绝履行,而上述观点将默示拒绝履行与预期不能履行归为一类,赋予相同的法律效果,如此安排的正当性欠缺必要的论证。
  通过上文的分析,不难看出,不安抗辩与英美法预期违约中的预期不能履行更为相似,二者均为应对履行期到来之前,对方当事人履行能力丧失的客观情况,均赋予权利人中止履行、请求提供担保等权利。只是不安抗辩制度仅将权利赋予双务合同中有先为给付义务的一方。
  三、我国预期违约制度的基本框架
  《合同法》108条、94条第2款为有关预期违约制度的规定,但理论界对之有不同的理解。有学者认为,《合同法》中的“明确表示不履行合同义务的”为明示毁约,“以自己的行为表明不履行合同义务的”为默示毁约。“我国是在不安抗辩权制度的基础上规定的默示毁约,因此,确定对方是否构成默示毁约,必须以一方行使不安抗辩权为前提。”{13}另有学者认为,在预期履行不能的情况下,债权人可以行使不安抗辩权、请求提供担保、依《合同法》94条108条规定解除合同或请求承担违约责任。{14}还有学者主张,《合同法》108条规定的只是明示预期违约,《合同法》未规定默示预期违约,理由在于《合同法》第7章规定的违约责任中不包括默示预期违约所独有的救济措施:受害方中止履行,要求对方提供履约担保。认为《合同法》的规定导致不安抗辩权和预期违约在适用范围上发生重叠,建议增加默示预期违约的规定,删除不安抗辩权制度。{15}
  笔者认为,第一种观点立基于将预期违约区分为明示和默示预期违约的错误认识之上,该观点认为确定对方是否构成默示毁约,必须以一方行使不安抗辩权为前提,从而使不安抗辩权与预期违约的关系更加错综复杂。第二种观点对预期违约的分类方法基本可以赞同,但依其观点也将导致不安抗辩权与预期违约的复杂的适用关系。第三种观点不可接受,其将英美法预期不能履行等同于默示预期违约,其删除不安抗辩权制度的建议将直接危及履行抗辩权体系。
  笔者认为,《合同法》108条、94条第2款的规定属拒绝履行的规则

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