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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
复和正义和监狱行刑
【作者】 狄小华【分类】 刑事诉讼法
【期刊年份】 2003年【期号】 20(秋季卷)
【总期号】 总第20卷【页码】 135
【摘要】 报应刑植根于人报复的本性,反映了人类对正义的追求,但它本质上也是一种“以恶制恶”,因而也存在着固有的缺陷。刑事诉讼作为解决纠纷的装置,随着公权力的介入,虽更能体现公正和效率,但也越来越偏离解决争论的诉讼目标。由此,在刑事司法活动中,尤其在监狱行刑活动中,有必要引入复和正义以弥补报应刑和报应性司法的不足。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172834    
  
  自犯罪产生以来,刑事诉讼和刑罚被认为是人类对付犯罪最为古老、最为有效,也是最为公正的手段。但作为解决社会冲突的装置和对付犯罪最为严厉的手段,刑事诉讼和刑罚有时不仅没能从根本上解决涉及国家、被害人和加害人之间,因犯罪而引起的冲突,而且还会引发新的更为广泛的冲突。由此,当我们通过刑事诉讼程序给予犯罪分子以刑罚惩罚,以实现报应正义之时,切不要忘记刑事诉讼最为基本的解决纠纷的功能。监狱作为执行现代自由刑的场所,不仅在于将刑事判决付诸实施,而且在于通过矫正、补偿、和解等刑罚执行措施,使刑事诉讼解决犯罪这种社会冲突的功能得以彰显以实现复和正义。
  一、刑事犯罪与刑事判决
  “犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争,……”,{1}是伴随着私有制、阶级的出现,国家和法的形成而产生的一种特殊的社会现象。处在蒙昧、野蛮的原始社会,人类虽没有私有观念和阶级分化,但由于残酷的生存竞争,加之人性中诸如攻击等本能力量的存在,因此,也不可避免地存在着侵害、杀戮等危害社会的行为,有时这种行为的残酷性和危害性还极其严重,甚至可能导致种族的灭绝,但人们并不把它看作是犯罪,而仅仅视之为个人之间、个人与群体之间或群体与群体之间的冲突的表现。在“十分单纯质朴的氏族制度社会解决冲突的基本形式,是氏族组织在公共舆论、道德、习惯力量等支配下的仲裁”{2}或者“以牙还牙,以血还血”式的同态复仇。
  随着私有制的产生,国家和法律的出现,表现为杀人、伤害等严重的冲突行为,被统治阶级以法律的形式标定为犯罪,由此,国家权力开始介入对犯罪行为的处理。但在奴隶社会初期,原始社会的那种被害人执行对侵害行为的惩罚的习惯一直延续下来,对犯罪行为的处罚——刑罚的执行仍由被害人执行。根据《汉谟拉比法典》,“无论刑事案件或其他案件的判决,往往由双方当事人来执行。”“法典允许在一定场合,对所抓获的窃贼可以就地处死而不必通过法院处理。”{3}
  随着阶级斗争趋于激烈,统治阶级加强统治力量并强化了国家机器。到奴隶社会中后期,针对犯罪的国家审判逐渐产生,刑事诉讼变成了维护统治阶级秩序的工具。不过,对犯罪的追诉仍保留原始的控告形式。许多重大犯罪,如杀人、纵火等,仍被视为对被害人个人利益的侵害,而不是对国家利益的侵犯,由此,被害人有权决定是将加害人送交国家审判机关审判并加以制裁,还是与加害人进行私下和解。但这种“私诉”与原始的复仇已经有本质不同,被害人虽有权选择处理方式,但却无权对加害人采取任何报复和惩罚活动。
  随着专制主义的政治体制相继在各国确立,统治阶级对犯罪行为本身性质的认识的加深,许多过去被认为是侵害私人利益的行为,被认为是对国家统治秩序的危害行为。{4}当社会发展到中央集权的封建专制时代,刑事诉讼普遍由弹劾式演变为纠问式。国家为了更有效地追究犯罪,维护专制统治,将追诉犯罪的权利收归国家行使,并赋予法官以侦查、起诉、审判等一体权力。司法与行政不分,实体与程序混合,控告与审判一体,这种高度集中的司法权力由于缺乏制约,既导致国家公权力与犯罪嫌疑人、被告人权利之间的冲突更趋尖锐,又引起国家权力与被害人权利之间的冲突也日益明显,还使犯罪人与被害人之间的冲突无法得到根本化解。在纠问式诉讼模式下,一方面,犯罪嫌疑人、被告人处于诉讼客体的地位,成了被拷问的对象,不仅不享有辩护权,而且承担证明自己无罪的义务,同时,常常受到严刑拷打;另一方面,原有被害人行使的控告权收由国家统一掌握行使,虽然克服了弹劾式诉讼中由私人行使起诉权所引起的,诸如不敢告、不愿告、无能力告等种种弊端,强化了刑事诉讼在惩罚犯罪方面的功能,提高了惩罚犯罪的效率,但被害人权利也由此萎缩。{5}在国家司法权力恶性膨胀的纠问式诉讼模式下,不论是被害人,还是犯罪嫌疑人、被告人,其实都成了国家追诉犯罪以维护统治秩序的工具,由此,本以解决加害人与被害人之间冲突为基本目标的刑事诉讼活动,成了司法权力的肆意。而这种肆意不仅难以解决冲突,而且可能使这种冲突复杂化。
  伴随着资产阶级革命的胜利,资产阶级针对封建专制下司法权力的滥用,对国家权力介入刑事诉讼进行了必要的控制,通过实行审判权与控诉权的分离,推行“正当程序”等措施,形成了以英美法系的当事人主义和大陆法系的职权主义为代表的现代刑事诉讼模式。不过,在20世纪60年代以前的相当长的时期内,在以罪犯为本位观的刑事司法政策下,许多国家的刑事司法关心的是犯罪嫌疑人和被告人的地位和权利问题,而被害人却成了名副其实的被遗忘的人。“过去,罪犯要付给被害人数倍于他们损失的赔偿,现在,赔偿在刑事诉讼中居于次要地位,在很多情况下,被害人连其所受的直接损失都难以索回。”{6}更为严重的是被害人在遭受犯罪分子的一次侵害以后,还常常会因背上社会、精神和经济损失等额外负担,而经历第二次被害。在这种显失公平的刑事诉讼活动中,且不说冲突一方的加害人能否通过刑事诉讼程序心甘情愿地接受判决和由此而来的惩罚,就是作为冲突另一方的被害人也难以从只考虑国家利益的刑事判决中获得心理、物质等方面补偿。
  随着刑事被害人学的兴起和要求保障刑事被害人权益呼声的高涨,自20世纪60年代以后,被害人权益保护最次受到许多国家刑事司法的重视,诸如获得公正、公平待遇权,获得赔偿权、补偿权等一系列刑事被害人权利保障内容,在国际司法准则中得到确认,由此,建立在司法公正(包括程序公正和实体公正)基础上的现代刑事诉讼,最基本的解决冲突的功能得到了前所未有的加强。但也要看到任何司法程序都必然要付出代价,面对日益增多的刑事犯罪和司法程序可能带来的,诸如对犯罪嫌疑人、被告人的标签作用、对被害人的再次伤害等,人们认识到并不是所有性质不同、情况各异的犯罪都要经过刑事审判加以处理。也正由于此,在起诉便宜主义、目的刑和教育刑等思想的影响下,世界许多国家都赋予警察或检察官以自由裁量权。在英美法系国家,这种几乎不受限制的自由裁量权,已经成为庭外处理刑事犯罪的主要方式。作为处理犯罪的一种方法,“在20世纪80年代末,警告使用率已经增加到可观程度。”“到1990年止,这一比例在年轻人中(指17到21岁男子中受到可以提起公诉的犯罪的警告的比例,笔者注。)达21%,在老年人中是15%,女性中的比率是21%或者更高”。而在美国更有约90%的刑事案件以辩诉交易的方式解决。{7}
  由上可知,对于表现为侵害这种最为严重的社会关系主体之间的冲突,人类不仅在认识上经历了由对“个人私利的侵害”向“对统治秩序危害”的转变,而且在冲突的处理方式上也经历了由“私力救济”向“公力救济”的转化。自国家权力介入对犯罪的处理以后,犯罪所涉及的国家、被害人和加害人之间的利益关系不断变化,尤其是犯罪嫌疑人、被告人和被害人诉讼地位的提高,演绎出了刑事诉讼的丰富的历史。作为一种国际趋势,目前,刑事审判已经不是处理刑事犯罪的唯一的,甚至不是最为有效的方式。在刑事诉讼中,警察、检察官广泛的自由裁理权的运用,使得越来越多的刑事案件在侦查或起诉阶段,就能通过“警察警告”、“辩诉交易”等方式得到处理。这一切表明,刑事诉讼本作为解决冲突的装置,一方面,在经过偏离基本功能之后,正在实现回归;另一方面,刑事审判已经不再是处理犯罪冲突的唯一方式,各种庭外处理案件的方式越来越受到重视。“众所周知,法庭审判只能作最后手段,特别对青少年尤为如此;通过警告手段或其他形式对法庭审判加以分流,可以减少违法犯罪者再犯的可能性。”{8}
  二、报应正义与刑事处罚
  有犯罪,才有对付犯罪的刑罚,也才形成追诉犯罪的刑事诉讼。从刑事诉讼的产生和发展,我们已经知道人类为什么选择刑事诉讼作为处理犯罪的主要手段。但由于“程序法的惟一正当目的,则为最大限度地实现实体法”,{9}因此,还需要进一步了解,人类在与犯罪进行漫长斗争的历史过程中,为什么选择了刑罚?刑罚的根据是什么?
  在“无私耕私织,共寒其寒,共饥其饥”的纯朴自然的原始社会中,对于严重的冲突(类似于今天的各类犯罪事件),“都由当事人的全体即氏族或部落来解决,或者各个氏族相互解决。”(见恩格斯的“家庭、私有制和国家的起源”)当氏族和部落不能解决时,便求助于血亲复***血族复仇的方式来解决。随着产品交换日益频繁、社会分工和交换进一步发展,血的复仇又被同态复***赎罪所替代。如同处理犯罪冲突的刑事诉讼,作为对付犯罪主要手段的刑罚也脱胎于这些原始的复仇习惯,“作为原始人类最重要的习惯之一,复仇经历了血族复仇—血亲复仇—同态复仇—赎罪的进化,”{10}刑罚则是统治者对原始习惯进行长期改造的结果。
  国家出现初期,统治阶级通过认可的方式将一些原始的复仇习惯直接转化为刑罚,如《汉谟拉比法典》就规定,对伤害他人眼睛、折断他人骨头、击落他人牙齿的自由民,应分别处以伤害其眼、折断其骨、击落其齿。这些与复仇习惯具有血缘关系的刑罚,在表现形态上虽无区别,但在本质上却有根本的不同:原始复仇习惯具有鲜明的个体之间的“私力”报复性质,而报复是纯感情的冲动,是没有节制的反应,所以常常是残酷的、野蛮的,并可能引发新的社会冲突和不稳定。与原始复仇的报复性质不同,刑罚已经不是简单地反映受害一方对犯罪一方的报复,而是体现社会或国家,即“公力”对犯罪的一种报应。与“私了”的报复本质不同,“公了”的报应是理智的行为,是有节制的反应。{11}
  从“私力”报复到“公力”报应,既揭示了刑罚缘起的原因,又反映了报应刑罚对正义的追求:侵害(犯罪)与报复(报应)在形态上的等同要求。随着刑罚的发展,报应刑罚在经历了由等害到等价,再到该当的形态演变以后,报应正义也逐渐具有了平衡感、均衡性、平等性和该当性等丰富的内容。{12}然而,“正义有着一张普洛透斯似的脸(a Protean face),变化无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”{13}报应刑尽管反映了人们对均衡、平等等正义的要求,但建立在报应正义基础上的刑罚,在对犯罪分子动用刑罚时,因主要是基于报应(包括法律报应和道义报应)的思想,是对已然之罪的回顾,所以,这种为了惩罚而惩罚的刑罚,不可避免地存在不足和缺陷:社会秩序、正义和自由是基本的法律价值,报应刑在追求实现正义的同时,却与社会秩序和自由存在冲突和矛盾,一方面,报应正义要求对已然之罪实行惩罚,惩罚的严厉性应该与犯罪的严重性相适应,反对为了社会秩序而对未然之罪施加刑罚的功利刑,然而,不以预防犯罪为目的的报应刑,报应正义又从何谈起?所以,报应刑在追求正义的同时,必然对功利刑产生抑制,这同时意味要以牺牲对社会秩序的保护作为代价;另一方面,报应正义要求只能根据已然之罪的轻重对犯罪者施加刑罚,而影响人们评价刑罚是否正义的社会的宽容观念,却又要求缓和刑罚,即以允许基于已然之罪之外的因素而减免刑罚,以保障犯罪者个人自由,由于宽容道德的不可牺牲性决定了,“我们追求的报应正义只能是经宽容所缓和的报应正义。”{14}不仅如此,报应由于是以犯罪违反特定的规范为前提的,而规范是有善恶之分的,所以,报应正义隐含着“恶法亦法”思想,而此时的正义却是以正义掩饰下的不义。
  报应刑在追求正义过程中所遇到的自身矛盾,以及与其他法律价值的冲突,成了报应刑由盛而衰的根源。报应刑论在目的刑思想、一体论观念的影响下,正由过去的一统天下,成为一体论的重要组成部分。也正由于此,作为人类对付犯罪主要手段的刑罚,千百年来不仅没有随着犯罪恶性化趋势的加剧而变得更加严厉,相反,却变得越来越文明,越来越轻缓。一方面,刑罚在经历了由死刑、肉刑向监禁刑转变以后,作为一种国际趋势,又由监禁刑转向非监禁刑、赔偿和和解。另一方面,罪刑关系在经历了罪刑擅断向罪行法定和罪刑相适应转变以后,又趋向于罪刑关系的个别化。与此同时,刑罚执行过程中的残酷、黑暗与不人道也逐渐成为历史陈迹,行刑法制化、社会化、科学化和人道化,已经成为一股势不可阻挡的国际行刑潮流。
  从刑事诉讼和刑罚简要的演变过程,人们不难看出,一方面,作为犯罪对应物而存在的刑罚,不仅没有因犯罪不断升级而变得严厉,而且随着对付犯罪手段的多样化,也已经失去了其作为对付犯罪的唯一手段的地位;另一方面,作为处理犯罪这种冲突的刑事诉讼,不仅没有因犯罪日趋复杂而变得繁琐,而且不经过审判的庭外处理和非诉讼处理变得越来越普遍。不可否认,刑事诉讼和刑罚虽然因孕育于原始习惯,形成于文明社会,有着深厚的道德基础和法律文化底蕴,而在相当长的历史时期内,仍将是人类对付犯罪的主要手段。但随着整个时代理念和精神正在从对抗走向对话,从冷战走向协商,从单一价值走向多元化,从胜负之争走向争取双赢的结局,我国目前的那种建立在报应正义基础之上的刑事司法活动,在解决轻重不同、形式多样的犯罪冲突方面的缺陷仍是显而易见的。
  首先,作为解决冲突的手段,却难以协调冲突各方利益。犯罪首先表现为加害人对被害人利益的侵害,又必然涉及到对国家法律所维护的社会关系的破坏。从本来意义上来讲,通过刑事诉讼对犯罪分子适用刑罚,是为了恢复被犯罪所破坏的国家、被害人和加害人之间的社会关系。然而,具有以恶制恶特性的刑罚和以追究犯罪为主要目标的刑事诉讼,却因偏重于对国家利益的维护或对被告人权利的保障,而使得三方利益不仅在整个诉讼过程中处于紧张的冲突状态,而且在犯罪分子的刑罚确定以后,这种紧张冲突关系仍难以消除。一方面,大多被害人只能从犯罪分子得到的应有惩罚中获得原始的“报复”心理的满足,而无法获得充分的物质赔偿或心理补偿,以利开始新的生活;另一方面,刑事诉讼虽是揭露犯罪和确定罪犯刑罚的解决冲突的过程,但绝大多数罪犯并不会因此而消除产生犯罪的内在根源。由此,刑事诉讼作为解决犯罪冲突的手段,其实难以消除冲突三方之间的矛盾和冲突,以恢复原有的社会关系。
  其次,作为预防犯罪的手段,却难以遏制犯罪不断攀升。刑罚虽然是人类主要的,也是最为严厉的对付犯罪的手段,但由于犯罪及其原因的复杂性、综合性,预防效果受制约因素的多样性,决定其所具有的一般预防和特殊预防作用也是

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