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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
商品房包销法律性质论
【作者】 金俭*【分类】 合同法
【期刊年份】 2004年【期号】 21(春季卷)
【总期号】 总第21卷【页码】 196
【摘要】 商品房包销是开发商与包销人之间订立商品房包销合同,约定开发商以包销基价,将其已建的成并符合出售条件的房屋或尚未建成但符合预售条件的期房,交由包销人进行销售的行为,包销期满,包销人未销售出的房屋由包销人按照合同约定的包销价格自行购进。商品房包销具有合作性,包销价格固定性,风险性、附期限性等特点。商品房包销是一种特殊的代理行为。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172856    
  商品房包销作为一种新型的促销方式在我国房地产市场中运用,一方面促进了商品房销售,另一方面也给房地产市场带来了诸多法律问题。目前我国立法对商品房包销没有规定。但在现实中,商品房包销纠纷却大量存在。因此,加强对商品房包销行为的法律研究,也就具有了重要的意义。
  一、商品房包销市场成因分析
  房地产开发商开发商品房的目的是为了获利,而实现这一目的途径就是将其开发建设的房屋通过各种渠道销售出去。开发商销售渠道主要有以下几种:一种是直接营销渠道,即由开发商直接将房地产销售给买受人,没有中介商介入,大多房地产开发商都是通过这一途径出售其房地产。其优点是直接且最大限度地获得房地产利润。缺点是资金回笼慢、风险大,一旦房地产卖不出去或不能及时售出,开发商将陷入资金不能回收的困境,甚至破产。二是间接销售渠道,即房地产开发商将开发的房地产通过中介商再卖给买受方。该渠道又有二种方式,一是代销方式,二是包销方式。所谓代销就是由一中介商代理房地产开发商将商品房售出,代销商的代理行为在开发商授权范围内进行,包括售房价格、佣金数额、代理期限等都是由开发商与代理商协商后规定下来的,代理商不得擅自改变。而商品房包销则不同,它是由开发商与中介商约定在一定期限内,由包销商负责代理销售一定数量房地产,若没有完成销售任务,则包销商将按双方约定的包销价将未销售出的房屋购买下来,即俗称“买断销售”。包销模式是开发商面对不可预测的房地产市场走向时,所作出的一种资金风险转嫁的决策。对开发商而言,这种营销方式的优点是:将本应由其承担的营销风险转而由销售商承担,并可在短期内回收投资。缺点是:房地产开发利润的一部分将由包销商获取,且如果房地产销售行情好,包销商可能赚取更多的利润,而房地产开发商则有为他人作嫁衣的感觉。然而,风险与获利是一对孪生姐妹,风险越高,获利也可能越多。而且,随着销售代理竞争的日益加剧,开发商为调动中介商的积极性,通过买断销售或包销形式,可充分调动中介商的积极性,中介商可根据市场行情及时调整售房价,避免风险,并在市场行情好的情况下,抬高房价,从而可赚取更多的利润。包销是房地产开发与房地产销售中,房地产开发商与中介商可选的一种较优的销售模式。可以说,商品房包销是社会专业化分工的必然结果。
  二、商品房包销行为的概念与特征
  (一)商品房包销概念与特征
  根据《辞海》包销条目:“包销是指一个企业根据一定条件收取另一个企业的全部或部分产品,是对外贸易经营方式之一。出口商将一种或一类商品在一定时期内对一定地区的出口,交给外国商人承包销售的一种经营方式”。{1}商品房包销实际上就是将这种经营方式移植到房地产市场。学术界对商品房包销的概念有几种不同的表述:1.“房屋包销是开发商与包销商之间就特定商品房的销售约定结算的基价,包销商在一定期限内享有某些销售代理权利,并保证在约定的期限届满买入剩余房屋的一种合同。”{2}2.“商品房包销,是指房地产开发商与包销商之间就特定商品房的销售进行协商,由包销商以一定的价格条件和付款条件,在规定的期限内向开发商买入全部商品房的一种商业经营行为。”{3}3.商品房包销是包销商与开发商之间构成的一种特殊的承包销售商品房的行为,是包销商以开发商的名义或同时以自己作为包销商的名义,在约定的包销期限内对外承包销售开发商的一定数量的商品房,并按约定支付包销价款,获取销售差价利益,包销期届满,由包销商承购未售完的商品房的行为。{4}4.“商品房包销是开发商与包销人之间订立商品房包销合同,约定开发商以包销基价,将其开发建设的已建成并符合出售条件的房屋或尚未建成但符合预售条件的期房,交由包销人以开发商名义进行销售,包销期满,对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。{5}作者比较倾向于第四种表述。商品房包销必须是开发商将符合销售条件的现房或符合预售条件的预售商品房包销给包销商,如果缺乏这一前提,包销行为就是无效的。而前三种表述均未表达这一层含义。同时,由于商品房是一种特殊商品,作为不动产,开发商不可能像一般商品那样批发给包销商。因为在签订包销协议时,往往开发商自己也尚未取得预售商品房的所有权,作为包销商自然也不能取得商品房的所有权,加上我国商品房的销售有其主体条件的限制,根据房地产登记与管理的特殊要求,只有开发商有权销售其建设的房屋,故包销人必须以开发商的名义进行销售。因此,签订商品房销售合同时,包销商只能以开发商的名义而不能仅以自己的名义进行销售。前三种表述中或无规定或表述不够确切。
  (二)商品房包销的法律特征
  尽管学术界对商品房包销的表述不尽相同,但从这些概念来说,商品房包销应包含以下几个特征:
  1.合作与配合性:房地产开发商与商品房包销商的关系应是一种合作与配合的关系。商品房包销商需要以开发商的名义进行销售;需要开发商的配合与购买方签订商品房买卖合同;需要开发商的协助办理房屋的所有权登记,使购买者取得房屋所有权证明。开发商需要包销商在一定时期限内尽快出售房屋,以尽早回收取得开发资金;开发商需要转嫁商品房销售风险。因此,开发商与包销商之间的特殊的销售关系是一种相互合作、相互配合和互惠互利的关系。
  2.包销价格固定性。商品房包销不论包销的商品房是否售出,也不论商品房在何时售出,包销商均要按合同约定的时间与数额向房地产开发商付款。包销房款是按每平米一个固定价格,开发商不干预商品房销售的售价,如果销售商能以高于包销价出售,则超出部分的差价归包销方,如果销售方只能以包销价甚至低于包销价的价款出售,则损失部分由包销人自行承担。这一特征也是商品房包销与商品房代销之间的重要区别之处。商品房代销,销售价格是由开发商决定的,代销商只能在此权限范围内进行销售。
  3.风险性。商品房市场行情随时都会发生变化,在包销期限内,如果包销人未按包销合同约定的房屋全部售出,则剩余的房屋由包销人按照包销价承购。由此,开发商与包销商之间的包销关系就转化为一种买卖关系。此外,除不可抗力等情形发生,不论商品房是否能够售出,包销商必须定期向开发商支付确定额度的商品房价款。即便包销方以低于包销价的价格出售,不足部分也应由包销人向开发商补足,从而承担包销风险。这一特征也是商品房包销与商品房代销之区别之处。商品房代销,代理人不需要承担销售风险。销售人是根据开发商的定价组织销售,按销售业绩取得佣金,并将代销款交给开发商的行为。如代销的商品房并无售出,则在期限届满后,将未售出部分房地产返还开发商。
  4.附期限性。商品房包销是一种附期限的民事行为。即在包销合同中,开发商与包销人约定包销期限,包销人应在此期限内付商品房包销款,否则,其将承担迟延履行的违约责任。一旦期限届满,则包销人的包销行为结束。如果包销人未在期限内售完包销的商品房,则包销人应将未售出的房屋购进。
  三、商品房包销行为的法律性质
  由于在我国法律上对包销行为没有作出规定,因此,学术界对包销行为的法律性质也就说众说纷纭。归纳起来主要有三种观点:
  第一种观点认为商品房包销属买卖性质。{6}即开发商与包销商之间的包销合同是买卖合同。包销人因包销合同而取得包销房屋的所有权。因此,商品房包销人可以以自己的名义对外销售,可以自由定价,其对外销售不受开发商意志的限制,开发商对包销人的房屋销售行为不直接承担民事责任,开发商只对其与包销人之间的包销行为负责,对包销人与买受人之间的买卖不负责任,而包销人对其与买受人之间的销售合同承担民事法律责任。{7}根据《合同法》第一百三十条规定:“买卖是出卖人转移标的物的所有权与买受人,买受人支付价款的行为。”买卖的目的一是标的物所有权转移于买受人;二是标的物转移于买受人。而商品房包销,包销人并不是为了取得商品房的所有权,而是为了赚取差价。同时,商品房包销时,开发商往往还没有取得房屋所有权,尤其是预售的商品房包销行为。即使开发商已取得商品房所有权,包销商也不愿通过转卖商品房来增加买卖环节(二次买卖),增加税费(这样做就失去了包销的意义),更不愿投入全部购房资金,先买进后出售,而是参与到一次买卖中,将开发商的销售权通过包销的形式得到转让,既减少买卖环节,又减少资金的投人,还能与开发商分享商品房销售利润。{8}因此,包销实际上是包销人购买开发商对商品房的销售权连同开发商的名义,而不是购买开发商的商品房。因此,包销行为不是买卖行为,与商品房买卖的目的与法律特征不符。
  第二种观点认为:“包销商与开发商之间的包销行为是一种特殊的附条件的买卖行为。”{9}认为其特殊性在于它不同一般的买卖行为有所不同,它是间接买卖与直接买卖的结合,是代理行为和协助买卖行为的结合。具体有三种情况:一是如在包销期内,包销房全部售出,则包销商与开发商之间的买卖关系因包销代理行为的完成而一并完成,间接买卖则代替了直接买卖;二是如在包销期限内,包销房全部未售出,则包销商与开发商之间的买卖关系因包销行为

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