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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
公司董事代理权研究
【作者】 张民安*【分类】 公司法
【期刊年份】 2002年【期号】 18(秋季卷)
【总期号】 总第18卷【页码】 70
【摘要】 公司作为一种法人组织,必须依赖董事与第三人从事交易活动。董事在与第三人从事交易活动时究竟是公司的法定代表人还是代理人,不仅关系到公司的利益,而且还关系到公司董事和第三人的利益,因此,公司法应当对此作出明确说明,确定公司董事的代理人身份,赋予其不受限制的代理权,是公司相对人利益保护的需要,是公司商事快提性原则得以贯彻的需要。我国公司法应当废除公司董事长作为公司法定代表人的制度,确立公司董事会集体作为公司代理人的制度。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172791    
  一、公司董事代理人身份的确立
  (一)关于公司董事身份的学说
  作为一种法人,公司业务的执行和公司事务的管理都被委托给公司的董事。董事在代表公司与第三人进行交易时,其身份是什么?对此,有代表人说和代理人说两种主要学说。代表人说认为,董事代表公司与笫三人进行交易时,董事是公司的代表人,董事所为的法律行为是法人自身的行为,当然由法人承担其后果。董事代表人说为我国台湾民商法学家所采取。胡长清先生指出:“董事者,执行机关也。……代表法人及执行职务固非专由董事为之,然通常必为董事,故董事者,代表法人及执行职务之通常机关也。”{1}代理人说认为,董事在代表公司对外进行活动时实际上是公司的代理人,他们与公司的关系是民法上的代理人与本人的关系,凡民法上本人应承担责任的地方,公司即应承担责任,否则,公司董事个人承担责任。公司董事代理人说为大陆法学家和英美法学家所采取。Cairns指出:“公共持股公司的董事……也仅仅是公司的代理人。……只要是代理人承担责任的地方,董事就要承担责任;只要是本人承担责任的地方,公司即应承担责任。”{2}在我国,董事在公司法中居于什么地位,现行立法没有明确规定,学者对此见仁见智,但主要亦有代表人说和代理人说两种观点。代表人说认为,董事在我国公司法中居于公司法定代表人的地位,董事所为的行为实际上是公司的行为,由公司承担法律责任。梁慧星先生指出:“中国民法基于法人本质采法人实在说中的组织体说的立场,则关于法人与其董事的关系,当然持代表说,其当然的结果,就是由法律明文规定法定代表人。”{3}代理人说认为,在中国,董事应当被看作是公司的代理人而非公司的代表人,因此,董事在对外代表公司进行活动时对公司承担包括忠实义务在内的代理人的义务。此种学说为笔者所主张。{4}那么,公司董事在代表公司对外行为时,董事的身份究竟是什么?
  (二)确定公司董事身份的意义
  在我国,争论公司董事在代表公司对外活动时的身份并非毫无意义,董事的身份究竟是代表人还是代理人,在理论上和实际上均会产生重大的不同的后果,因此,有争论的必要。
  1.公司董事身份与公司越权行为的效力
  如果将董事看作是公司的代理人.则董事在代表公司对外进行活动时,必然会受到双重限制即公司权力的限制和公司授权的限制,董事不得超越这两种权力的限制而从事越权交易,否则,在前一种越权交易情况下.董事的越权行为是绝对无效的行为;而后一种情况下,则是效力待定的行为,如果公司追认,对公司有约束力,否则,即对公司无约束力。而如果采取代表说,则董事的行为即被看作是公司本身的行为,董事的行为仅仅受公司权力的限制,而不受公司授权的限制,在前一种情况下,董事的越权行为是无效行为,因为根据传统越权行为原则和我国现代公司法,公司本身不得从事其权力范围以外的活动,因此,董事作为公司的代表人,也不得从事公司本身无权从事的活动,而在后一种情况下,董事的越权行为则是有效行为,因为根据现代公司法理论,凡公司能干的事,董事即能干。公司可以从事其权力范围以内的活动,董事作为公司的代表人,自然可以从事此种活动,即便公司股东会对董事的权限作了限制。
  2.公司董事的身份与公司董事的活动原则
  如果将董事看作是公司的代理人,则董事会作为一种整体而言被看作是公司的代理人,单个的董事除非被董事会授权,否则不能被看作是公司的代理人,而如果将董事看作是公司的代表人,则公司单个的董事被看作是公司的代表人,董事会集体不被看作是公司的代表人。在现代两大法系国家中,董事之被看作代理人,是以董事集体代表公司行为作为原则,因此,所谓作为代理人的董事实际上是指作为代理人的董事会,单个的董事不得成为公司的代理人。德国联邦股份公司法第78条规定:除非公司章程作相反规定,否则,全体董事会成员以集体代表公司而行为。在英美,董事代表公司的权力仅可以董事会的名义集体行使,他们无权以个人名义代表公司对外单独进行活动。{5}而在我国,公司法虽然要求公司董事在管理公司事务时遵循集体原则,但并没有要求董事在代表公司行为时遵循集体行为的原则,而仅仅认可个人董事单独代表公司行为的原则。依据我国公司法第45条和第113条,能够代表公司行为的人仅仅是公司的董事长,因为董事长是公司的法定代表人。
  3.公司董事的身份与公司和股东利益的保护
  采取代表说和代理说,对公司利益和股东利益的保护影响重大。在我国,公司法将董事长而非董事会看作是公司的代表人,认为公司董事长有权代表公司对外进行活动,一方面违反了公司董事会的性质,另一方面也会给公司和股东的利益造成重大损害。而如果将董事界定为公司的代理人,则公司董事会整体被认为是公司的代理人,由他们整体代表公司与第三人从事交易,对公司和股东利益的维护具有重大意义。现代公司法之所以要求董事以董事会集体的方式代表公司对外进行活动,其原因虽然多种多样,但是最主要的原因有二:一方面,通过公司董事会整体对外进行活动,可以避免公司的权力过分集中到公司董事会的某一成员,防止公司个别董事滥用自己权力现象的发生。在实际生活中,如果将公司董事长看作是公司的法定代表人,则公司董事长必然会将公司机关所享有的对内管理公司事务和执行公司业务的权力和对外代表公司从事活动的权力集中在自己身上,由自己随心所欲的加以行使,他们可以随意代表公司与第三人缔结契约,而不管此种契约是否违反董事会或股东会的规定,是否对公司有损害,公司均应对他们的行为承担法律责任。可见,将董事界定为公司的代理人比将董事界定为公司的代表人对公司和股东利益的维护更加有利。
  从上面的有关论述可以看出,正是为了克服我国公司法所存在的重大问题,为了保护公司和股东免受公司董事滥用职权行为的影响,我国公司法应当对公司董事的身份作出明确的规定,认为公司董事在代表公司对外活动时是公司的代理人。而仅仅为了责令公司就董事代表公司所实施的侵权行为或犯罪行为承担法律责任时,董事才被看作是公司的机关。
  二、公司董事的代理权与第三人的关系:历史的考察
  (一)两种意义上的越权行为
  公司董事作为公司的代理人,在代表公司与第三人从事交易时,应当受到双重限制:其一,公司董事在代表公司与第三人从事交易时须遵守公司章程,不违反公司的目的性条款,不得超越公司本身的权力,否则,其行为即是第一种意义上的越权行为,即超越公司本身权力范围的行为;其二,公司董事在代表公司与第三人进行交易时应当遵守公司对该董事的授权,不得超越此种授权范围而从事代理活动,否则,其行为即是第二种意义上的越权行为,即超越自己授权范围的行为。在历史上,越权行为的性质不同,其法律效力也不同。对于第一种意义上的越权行为而言,公司董事的此种行为绝对无效,此种无效对公司和第三人而言均为无效,即便经过全体股东的一致追认,公司也不得就董事的此种性质的越权行为对第三人承担法律责任。对于第二种意义上的越权行为而言,如果董事的行为是公司本身有权从事的行为,则公司可以对董事的此种行为加以追认,并因此而对公司产生约束力,而如果公司不加以追认,则仅仅董事个人对第三人承担法律责任。{6}在历史上,公司越权行为无效的原则是由英美法在19世纪80年代所确立,并被两大法系国家的公司法所借鉴,成为20世纪50年代之前两大法系国家公司法共同规定的原则。20世纪50年代以来,此种原则的地位逐渐下降,并被许多国家的法律所废除。然而,此种原则至今仍然为我国民商法所承认。我国民法通则第42条规定:企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。我国民法通则第58(1)条规定,无民事行为能力人实施的民事行为无效。我国公司法也规定了同样内容的原则。
  (二)越权行为的无效与公司章程的推定通知
  公司的权力被认为源于公司章程,受公司目的性条款的约束和限制。传统公司法之所以确立董事超越公司权力范围的行为无效的理论,是因为此种理论同公司章程登记的公示性密切相关。无论是英美法、大陆法或是我国公司法,均要求公司在设立之际将其章程予以注册登记,不注册登记其童程,公司即不得设立。在公司设立以后,如果公司的目的性条款作了变更或修改,公司亦有义务将该种变更或修改以后的条款加以注册登记。传统公司法之所以极端看重公司章程的注册登记,是因为传统公司法认为,公司章程的注册登记是公司事务公开性原则的必然要求,是公司债权人和股东以及社会公众了解公司事务的最重要的手段,是防止公司债权人和潜在债权人陷入错误而与公司从事交易的手段。
  当公司章程依照公司法的要求注册登记以后,此种章程会产生什么样的效力?传统公司法认为,一旦公司章程注册登记,即产生双重法律效力,即对内的效力和对外的效力。所谓对内的效力,是指公司章程对公司、股东和董事的约束力,董事必须在公司章程所规定的范围内从事交易活动,不得从事公司权力范围以外的活动,否则,公司可以对董事提起诉讼,要求董事就其业务违反行为对公司承担责任。这就是公司章程的契约理论。所谓对外效力,是指公司章程一旦注册登记,即具有公示于社会公众和公司债权人的效力,公司债权人在与公司董事从事交易之前被认为已经知悉公司的权力范围,如果他们与公司董事所从事的交易超越了公司的权力范围,则他们是自愿承担此种交易行为被认定为无效的风险,他们不得请求公司对此越权交易承担法律责任。法律之所以要将越权无效的不利后果归由公司债权人承担,是因为传统公司法认为,公司章程一旦注册查记,即被认为对公司债权人作了推定通知,他们因为此种推定通知而知道公司的权力范围,而他们在知道或被推定知道公司权力范围的情况下仍然与公司的代理人董事从事越权交易,显然应当对越权交易的不利后果负责。这就是公司法上的著名原则即公司公共文件的推定通知原则。
  公司公共文件的推定通知制度曾经是两大法系国家公司法所共同规定的制度,在我国公司法中虽然没有规定,但我国公司法完全承认此种制度,“此种原则曾经被认为是公司法中的十分重要的原则。此种原则的实质是,由于公司的章程是公共性质的文件,是可以在支付极少费用的情况下供社会公众查阅的文件,因此,任何人,无论是公司股东或者公司债权人,只要在同公司从事交易时,均被认为已经注意到公司这一文件的内容,不管他实际上是否已经阅读过这一文件。”{7}Lord Hatherley指出:“每一股份公司均有自己的组建大纲和章程,……它们均可供那些同公司从事交易的人查阅,因此,那些同公司从事此种交易的人必定会受到这两份文件所规定的内容的推知的影响。”{8}在20世纪50年代之前,公司的公共文件的推知制度是两大法系国家所公认的制度。但在20世纪50年代之后,此种规则逐渐被废除。
  (三)董事的越权行为与公司的内部管理规则
  公司公共文件的推定通知的适用与公司董事的越权行为的关系表现在:当公司董事在代表公司与第三人从事交易时,如果董事超越公司的权力范围而从事越权交易,公司不就此种越权交易对第三人承担责任。而当董事的行为在公司的权力范围之内但超越了公司对董事的授权范围时,则公司对董事的此种越权行为是否承担责任,取决于第三人是否可以从公司的公共文件中知悉董事是否有代理权。如果董事代表公司行为的代理权限的欠缺可以从公司的公共文件中得到说明,则除非公司追认董事的越权行为,否则,公司不就董事的越权行为对第三人承担法律责任;第三人在与公司董事从事交易时被认为已经知悉公司董事的权力以及任何对此权力所作的限制,因此,他们不能要求公司对董事的行为承担法律责任。而如果董事代表公司行为的代理权限的欠缺不能从公司的公共文件中得到说明,例如公司章程要求董事在行使特定的借贷权之前应当取得股东大会的同意,则公司第三人在与董事从事交易之前无法从公司的章程中知悉公司董事的是否在与自己从事交易前取得股东大会决议的授权,在此种情况下,第三人有权要求公司对董事的此种越权交易行为承担法律责任。{9}这就是公司法上的所谓内部管理规则。
  公司内部管理规则认为,虽然公司债权人在与公司董事从事交易时被认为已经阅读过公司的公共文件,并且已经确信董事与自己所拟进行的交易同公共文件的规定保持一致,但是,仅此

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