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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
论公司资本制度与政府监管
【作者】 徐晓松*【分类】 公司法
【期刊年份】 2003年【期号】 20(秋季卷)
【总期号】 总第20卷【页码】 119
【摘要】 本文认为,首先,公司作为独立交易主体的制度安排所产生的基本矛盾,决定了政府对公司的监管,而公司法中有关资本的强制性规范是监管的重要组成部分;其次,公司作为独立交易主体的制度安排所导致的交易责任制度的非均衡,并由此产生公司对资本监管规则的客观需求,是资本监管的基础;再次,资本监管规则以公司法中的强制性规范为其表现形式,与由生存条件决足的立法者的意志具有密切联系。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172842    
  
  公司资本制度及其改革,是目前中国学术界和立法部门关注的焦点之一。笔者认为,科学的改革方案的确定,首先取决于对公司资本制度的认识。相关领域学术文献的检索显示,目前法学界尚未对以下问题展开系统研究:如何理解公司法中有关资本的强制性规范的本质?假定这些规范体现了政府对公司的监管,那么这是立法者的型构还是社会进化的亦或是自生自发的结果?法学家或立法者的理性设计究竟在多大程度上能够影响或改变法律对公司资本监管的状况?政府对公司资本的监管为何采用公司法的形式?笔者认为,首先,公司作为独立交易主体的制度安排所产生的基本矛盾,决定了政府对公司的监管,而公司法中有关资本的强制性规范是监管的重要组成部分;其次,公司作为独立交易主体的制度安排所导致的交易责任制度的非均衡,并由此产生公司对资本监管规则的需求,是资本监管的基础;再次,资本监管规则以公司法中的强制性规范为其表现形式,与由生存条件决定'的立法者的意志具有密切联系。
  一、公司资本制度是政府对公司监管的重要组成部分
  政府监管来源于英文词“Regulation”,又被译为“规制”或“管制”。笔者认为,从经济学界对Regulation的定义看,{1}首先,无论翻译为“管制”还是“监管”,Regulation 可以理解为政府依照一定的规则对企业的市场活动进行控制或干预的一种手段;{2}其次,最近经济学家对公司制度的研究中,频繁提到Regulation,并使用“监管”的汉语表达方式,这是一个值得注意的动向。在一篇讨论安然事件后美国市场规则和监管的论文中,作者认为,管制主要用于对经济政策的研究,而监管则表示市场经济体制下基于规则的管理。{3}笔者认为,所谓规则,在狭义上可以理解为法律规范,因此,基于规则的管理当然包括基于法律而进行的管理。而在另一篇论文中,其作者在谈到公司法律的演进问题时指出,在过去的200年间,“在大陆法系国家,公司法的监管伴随着法律强制规定而日益细致……相反,在追求更多的授权公司法的普通法国家,补充性控制机制出现了,它包括退出权、司法追偿权以及证券市场新的监管体制的增强”,{4}这一观点的表述方式意味着,该论文作者认为,不仅存在政府对公司的监管,而且这种监管既可以表现为公司法之外的监管规则,也可以表现为公司法本身的强制性规范。
  将公司资本制度看作是政府监管,首先在于对构成这一制度的诸多规范所采用的表现形式的分析。从各国公司法典的实际情况看,关于公司资本的规定主要采用了强制性规范,由两个部分组成:一是对公司设立时资本的监管;二是对公司成立后至终止前的整个经营期间资本的监管。前者建立在股东对公司出资的法定义务的基础上,通过对股东出资行为的限制来实现监管的目标;而后者则以股东和公司承担资本维持的法定义务为基础,通过限制公司在资本减少方面的权利能力和行为能力实现监管的目标。
  由于公司法是一个不同性质规范的集合体,因此在对公司法性质的研究中,国内外学者均已经采用对公司法规范进行分类研究的方法。{5}从学者们对公司法规范的分类和解释来看,公司法规范实际上仍然可以被归为两大类,即强制性规范和任意性规范。两种性质完全不同的规范所反映的,是立法者对公司法调整的关系所持的不同态度。任意性规范反映了国家尊重和保护主体经济自由权利的立法精神,学术界对此没有异议,但对公司法中强制性规范实质的认识则并不统一。笔者认为,首先,从国内外学术界对监管及强制性规范的定义看,公司法中的强制性规范具有政府监管的本质特征;其次,从适应社会经济发展的角度,政府监管与私人诉讼结合是提高监管效率的一个重要方面。因此,公司中的强制性规范可以被看作政府监管的一种形式。即:由于公司本身作为经营形式的特质,决定了国家在认可其独立法律主体地位的同时,必定要伴随对其组织及活动的监管。所不同的,仅仅是在不同国家或在同一国家的不同发展时期,监管的力度会有所差异。
  政府对公司进行控制和监管,根源于公司的固有矛盾及其在控制条件下的发展演化。以公司这一经营形式的使用为基点产生的公司与股东、公司与债权人的冲突,是公司的固有矛盾。公司作为独立法人的生存完全取决于公司法对这一基本矛盾的平衡和协调,公司法调整所奉行的三大基本原则充分地体现了这一点。但仅仅注意到这一点是不够的。笔者认为,在现代市场经济条件下,由于公司控制现象(大股东或公司高级管理人员对公司的控制、公司对社会的控制)的存在和发展,公司的固有矛盾在很多情况下表现为个体利益和社会利益的冲突。首先,大股东对公司的控制,导致股东整体的分化,在股份公司中,小股东与大股东的矛盾与其说是股东之间的冲突,不如说是由大股东控制的公司与作为一个社会群体的小股东的冲突;其次,高级管理人员对公司的实际控制或大股东和高级管理人员二者结合对公司的控制,使公司小股东、公司债权人、公司雇员乃至其他利益相关者的权利面临更加实际的威胁,因而导致了自然人控制的公司与社会的矛盾。由此可见,现代公司法所调整的关系充满了个体的自由权利与社会整体利益的冲突。为了建立一个有助于公司成为独立交易主体的社会经济秩序,公司法在其既有框架内,必然奉行均衡调整原则,其结果是使个体与社会两种不同的利益在公司法中都得到了最大限度的保护。
  将公司法中的强制性规范视为政府对公司的监管,还应当解释的一个问题是,为什么在一些国家(例如英美法系国家),公司法始终特别宽松,而在另一些国家则相反?笔者认为,这主要与法律传统及习惯有关。即:政府对公司的法律监管在一些国家是通过公司法中的大量强制性规范得以实现,而在另一些没有高度强制性公司法的国家,政府对公司的监管则要大量借助于在公司法之外发展起来的强大的监管体系。在这方面,最为典型的例子就是美国。事实表明,美国的强大企业监管体系补充了其宽松的公司法所带来的政府监管的不足。学者们在安然事件之后对美国公司监管体系的反思可以为此佐证。{6}另外,近几年一些国外学者的研究也解释了这一点。2001年,以美国哥伦比亚大学法学院的皮斯托教授为首的一些学者(Katharina Pistor, Yoram Keinan, Jan Kleinheisterkamp and Mark West)在一项题为“法律演进与移植效果”的研究中,对公司决策权在包括“能影响公司作为独立实体存在的决策权、公司治理结构、公司财务结构”等公司法的核心领域内的分配进行考察后发现,在过去的两百年间,相比英国和美国(特别是特拉华州),法国和德国更倾向于“通过颁布法律来规定控制权的特定分配,即将控制权分配给立法机关而非授予私人和法庭”,因此,这两个国家对所遇到的公司问题的典型回应,是“增强法律的强制规定以避免将来发生类似的不幸”(这种情况甚至极大地影响了欧盟统一公司法的发展方向相反,在英国和美国,由于法院在公司法的发展中曾经起到关键作用,因此,对一系列公司问题的回应不是制定强制性公司法规范,而是法院对公司控制权的司法审查以及在公司法之外的监管体系的加强。因此,“虽然在大陆法系国家,公司法监管伴随法律强制规定而日益细致,但在普通法国家中,许多条文仍为选择性的,……”,而在“追求更多授权公司法的普通法国家”,在公司法之外出现了“补充性控制机制……”,这些补充性机制的手段毫无疑问是强制性的。{7}
  对具有独立法律地位的交易主体而言,财产及其处分似乎应当是一个自治范畴的问题。但公司法中关于资本的规则,不仅采用了强制性规定,而且监管是如此的深入细致,大大地限制了公司作为独立法律主体在许多方面的权利能力和行为能力。因此随之而来的问题是:这种限制的正当性何在?换言之,如果我们从政府监管的角度来看待公司法中的强制性规范,那么,关于公司资本的规则应当使用强制性规范吗?
  二、公司资本监管的基础在于公司自身的需求
  自公司法产生以来,没有哪一个制度象公司资本监管这样令立法者和法学家们难以取舍。即使是在英美法国家,究竟要不要舍弃公司设立时的资本管制,在相当长的时间里都是一个难以解决的问题。{8}为什么会出现这样的现象?笔者认为,其中的一个重要原因,就在于公司资本规则在公司法中表现为强制性规范具有其客观性,而这一客观性又无时不在受着法学家和立法者主观因素的影响。因此,资本监管的原因这个为国内公司法学界极少涉足的问题,可能是我们理解公司资本监管制度的一个关键。
  尽管市场失灵的理论,特别是信息不对称理论在20世纪70年代以来被用于解释政府对企业的监管,但笔者认为,首先,法是历史和社会的产物,法律规范是一种复杂的社会现象,其产生和发展与其同时代的经济、社会背景有密切的联系,因此,对法律规范产生和发展原因的解释,不能简单套用经济学理论;其次,就其产生的历史背景及特定含义,市场失灵理论只解释了为什么需要政府监管,但却没有解释,在现实生活中,政府对公司的监管何以具有不同的表现形式,即:对公司的监管可以是政策,也可以是法律,可以是公司法之外其他法律规范(例如美国的监管),也可以就存在于公司法之中(例如大陆法系国家公司法中的强制性规范对公司的监管);再次,经济学理论的解释忽略了一个非常重要的问题,即:在一个法律规范体系中,不同制度之间的相互依存和影响乃至发展变化,也会构成某一个具体制度产生和存在的原因。
  基于试述,本文试图从公司基本制度演进的角度展开对资本监管原因的分析。笔者认为,公司独立人格与股东有限责任的结合,打破了以往交易中以自然人无限责任为一般规则的制度均衡,产生了对资本监管的制度需求,并由此导致制度变迁;而在制度变迁的过程中,从法律演进的角度,有限责任规则与公司法人制度之间的相互影响及结合,并由此产生对资本规则的相互依存,是资本监管产生和存在的重要原因。
  1.公司独立人格与其成员的有限责任
  以强制性规范对公司资本作出系统规定的原因归根到底是此类规范本身的实践功能。那么资本制度为公司作为独立交易主体的存在究竟作出了什么样的贡献?这涉及经济学和法学学者们对公司本质的研究。公司是什么?尽管对公司产生的经济根源具有共同的认识。但在经济学家看来,作为与自然人并列、并在市场经济时代大量取代自然人进行市场交易的形式,公司是一个为个人(劳动所有者、物质投人和资本投人的提供者、产品的消费者等)之间的一组契约关系充当连接点(nexus)的、“可以与市场相互替代的协调生产的手段”,公司是自然人节约交易成本的工具;{9}而在法学家眼里,公司则是作为独立于所有人或投资人、独立运作并承担风险的新的经营形式。“用所谓公司这种形式、方式和程序进行商事交易,只不过是个人或自然人可以享有他们的财产权和从事商业经营权利的另一种方式。”{10}因此笔者认为,在法律意义上,能够使公司被誉为19世纪最伟大发明的关键,在于股东有限责任和公司独立人格的结合。
  就交易的责任而言,至股份有限公司产生之前,主体的无限责任是必须遵循的一般原则。如果企业仅仅是自然人节约交易成本的工具,那么作为交易的真正意义上的主体,自然人对交易的无限责任就应当是一个在所有的企业中都得到坚持的法律原则。然而,逻辑的推理与事实是不一致的。因此,一个非常有意义的问题是:公司与其成员的有限责任之间是如何联系的?史料证明,有两个方面的因素在自然人有限责任的形成中具有重要意义:一是11-13世纪欧洲合伙企业中的部分合伙人经营独立现象,二是特许制度。{11}但笔者认为,合伙人经营独立乃至特许有限责任,还不能为有限责任成为一项法律制度提供令人信服的证据。导致有限责任最终被法律确立的原因,在于公司独立人格与股东有限责任的结合,即:一方面,公司独立人格的确立以及由此产生的对成员有限责任的需求,最终导致有限责任为法律所认可;而另一方面,也正是由于公司独立人格与其成员有限责任的结合,使有限责任具有对市场信用、甚至对社会的威胁,最终造成了以公司作为独立交易主体的法律安排对资本监管的需求。而在制度层面上,这种需求表现为对公司人格的法律拟制。
  2.公司人格的法律拟制与公司对资本监管的需求
  (1)法律拟制是制度变迁的一种方式
  关于法律拟制问题的研究,涉及法律制度变更或改革的原因。在文献的阅读中,笔者发现这是一个经济学家及法学家共同涉足的领域。例如,哈耶克认为,包括法律制度在内的社会制度是不为人所意识的“自生自发”的,但他同时又指出社会秩序的两种渊源,即“人为的秩序和自生自发的秩序”,而“鉴于各种原因,自生自发的发展过程有可能会陷入一种困境,而这种困境是它仅凭自身的力量所不能摆脱的,或者说,至少不是它能够很快加以克服的。”所以,当发生这种情况时,以“刻意审慎的立法对其进行纠正”可能是唯一可行的方法。{12}那么,立法是怎样对法律秩序进行纠正的呢?正如英国法学家梅因爵士在其1861年出版的《古代法》中早就指出的那样:在人类社会发展到有了法典以后,“当我们追溯一下法律变更的经过,我们就能发现这些变更都是出于一种要求改进的、有意识的愿望”,由于“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在“法律”的前面的”,因此,有三个方面的手段可以被看成是“关于使‘法律’和社会相协调的媒介”,即:“法律拟制”、“衡平”和“立法”。{13}根据梅因提供的资料,在旧罗马法中,“拟制”(fictio)是一个辩诉的名词,表示原告一方的虚伪证词是不准被告反驳的,其目的在于通过拟制而享受审判权。梅因解释道,“法律拟制”是用来表示掩盖、或目的在于掩盖一条法律规定已经发生变化的事实的任何假定,其时法律的文字并没有被改变,但其运用的规则已经发生了变化,因此,其范围较之旧罗马法中的“拟制”要宽:因为,在不为人们所察觉的情况下,拟制已经包含了对法律制度的变更。{14}
  (2)公司人格的法律拟制促成了法律对有限责任的认可
  在历史上,公司成为法人与其成员的有限责任之间并不具有必然的因果关系。Gower 教授指出,法人公司的成员有限责任最初受到重视,主要是因为它可以避免因成员支付个人债务而导致公司财产被夺走,而并不认为有限责任是使成员逃避公司债务责任的方法。{15}这意味着,公司经营所要求的财产独立与公司成员的有限责任具有因果关系。另有学者认为,股东之所以寻求有限责任,是“针对不客气的董事的一种保护措施”。{16}这种认识的另一含义是,投资人不能直接支配自己的财产(公司财产的独立)与有限责任的产生有因果关系。如果是这样的话,就意味着与投资人承担无限责任的公司相比,当有限责任被需求时,公司内部的经营管理已经程度不同地脱离了投资人的控制,公司财产已经开始走向独立。
  如何通过法律来表述公司经营及财产独立对其成员有限责任制度的需求?罗马法中的人格理论提供了一个基本的平台。法律的改革者在不改变法律原则和框架的前提下,将人格独立理论运用于成员有限责任条件下的公司独立现象,在法律文字并不发生变化或不发生实质性变化的情况下,解决了公司作为交易主体的独立性以及由此产生的法律责任承担问题。当然,人格理论运用的规则实际上已经发生了变化,即:公司法人的独立地位及责任表面上看仍然类似自然人独立人格及其无限责任,但由于其与成员的有限责任结合,法律通过对公司作为独立主体应当具备的条件的规定,找到了两

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【注释】                                                                                                     
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