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【期刊名称】 《环球法律评论》
全球行政法的兴起:背景、成因与现状
【作者】 姚金菊【作者单位】 北京外国语大学法学院{副教授}
【分类】 行政法学【中文关键词】 全球化;全球治理;全球行政法
【期刊年份】 2015年【期号】 4
【页码】 109
【摘要】

全球化需要全球治理,传统国际法在这方面具有一定的局限性,加之调整范围的有限性,不能完全满足全球治理法治化的要求。面对全球化对传统国家主权概念的突破和发展,行政法从自身功能出发,超越传统的国内公法范畴,通过公私合作治理、透明参与等程序机制在超国家层面加以运用,能够负责任地回应全球政治、经济和法律秩序的重构。行政法传统上是国内公共治理的法治化,全球行政法是全球化时代行政法发展的产物,是国内公共治理向全球公共治理层面的延伸,意味着全球公共治理的法治化。全球行政法能通过透明参与、分权问责、协商对话和审查等原则和机制解决全球治理的民主赤字等问题,为全球治理提供有效的治理机制。当今中国不仅需要通晓国际规则,还要积极参与国际规则制定。全球行政法是增强和检验国家国际竞争力、提高国家参与全球治理能力的有效途径。

【英文摘要】

In the age of globalization,it is especially important for the international dimensions of administrative law to be studied and better understood. Traditional concept of sovereignty has been changed. Globalization needs global governance;traditional public international law can no longer fully satisfy the needs arising from globalization. As a result,administrative law should make a breakthrough on the stereotype of domestic public law. Globalization requires administrative law to move beyond what has been its historical domestic function so as to respond to the restructuring of global political,economic and legal orders and meet the challenges from the global public power of the global regulatory bodies and rules. As one typical domestic public law,administrative law should be applied broadly and expansively at the global level. Global administrative law is and has been the new path to global governance. As a result of globalization,administrative law has become the rule of law of domestic public governance while global administrative law the rule of law of global governance. Global administrative law could handle the problems of democratic deficit and illegality and related issues through the establishment and operation of principles and mechanisms of transparency,participation,separation of powers and accountability,consultation or dialogue and review,etc. Currently China,as a major economy and political power in the world,needs not only to be knowledgeable about international rules, but also be knowledgeable about and actively participate in international rule-making. It is important for greater emphasis to be placed on the study of global administrative law as it is best way to strengthen and test China’s international competitiveness,and improve its participation capability. In this new field of global administrative law,there are many issues in question and much further research still needs to be carried out.

【全文】法宝引证码CLI.A.1207521    
  引言
  全球化影响是多方而深远的,在法律领域也不例外。一方面,国内法要因应全球化,法律全球化研究兴起,国际法对国内法的影响日深;另一方面,全球化亟待全球治理来重构全球法律秩序,这一新出现的“全球行政空间”亟待法律介入,传统国内法对国际法发挥的作用日增。这在全球化与行政法的关系中体现尤为突出。
  国外学者早在上个世纪就开始研究全球化与行政法的关系。以行政法学者阿曼教授为代表,自二十世纪八十年代末期即关注全球化对国内行政法的影响,指出“行政法的全球时代”需要“新行政法”,“全球化的国家”蕴涵的流动性和开放性意味着国家必须通过规制改革应对全球化进程,全球规制构成了对国内行政法的挑战,在全球化时代行政法整体上都呈现出了“结构性变革”。[1]这一阶段讨论重点仍在国内法层面,即“各国行政法如何因应全球化的挑战”,尚未开始关注行政法全球化或全球行政法研究。[2]自2000年开始,以行政法学者斯图尔特教授等为代表的行政法学者开始关注国际层面研究,他们与金斯伯里教授等国际法学者一起,从全球法律秩序正当性和合法性出发,支持把行政法扩展至全球领域,提出了“全球行政法”[3],这在当前仍是“一个新兴同时也正在形塑中的全新行政法领域。”[4]
  与国外相比,我国行政法学者对全球化与行政法的研究仍然主要停留在国内层面,关注行政法对全球化回应,尤其是WTO对行政法的影响。近五年来,新行政法研究逐渐兴起,行政法的国际维度开始受到重视,[5]国际行政法或全球行政法的研究已经成为部分年轻学者研究的课题。[6]总体来看,我国对行政法的研究更多是一种全球意义的比较和借鉴,对行政法本身的全球维度研究还不足,因此,本文拟从国家治理与全球治理的角度提出行政法的国际维度问题—全球行政法,实现国际与国内多个维度的行政法研究。
  文章分为四部分,第一部分讨论全球化、全球治理与法治的关系,指出法治是实现全球善治的最佳途径。这是全球行政法产生的背景。第二部分和第三部分分别从国际法的局限性和行政法的优越性角度讨论全球行政法的成因。第二部分讨论国际法在全球治理法治化方面的局限,指出全球治理的法治化任务并非传统国际法所能单独完成,诸多分散主体的利益关系调整以及对全球治理合法性基础的支持,需要新的法治模式来承担。第三部分介绍全球行政法的产生,从全球化行政法治的可能性与必要性角度讨论全球治理法治化与行政法的关系,指出行政法治能够承担全球治理法治化的任务。第四部分介绍全球行政法的内涵、作用及其面临的挑战。最后在总结全球行政法的基础上,指出中国应对全球行政法做出回应。
  一 全球化、全球治理与法治
  全球化需要全球治理,全球治理追求全球善治。实现全球善治最佳路径是法治化。
  (一)全球治理的出现
  全球化正在全面而深刻地影响着人类的现实与未来,催生了跨国性和全球性行为体的产生,开辟了跨国性和全球性活动空间与领域。面对无所不在的全球市场,日益活跃的跨国公司和逐步兴起的全球公民社会,以及与日俱增的规范、协调种种社会生活与关系的国际机制,正在形塑着社会生活的新制度、新规则、新观念,基于传统民族国家所构建的原有制度、原则和观念已不能完全适应全球变革的要求。与此同时,国家间相互依赖日益加深,全球性问题日渐凸显—“目前的全球化已经出了问题,如果不及时加以治理,那么,它只会造就一个两极分化的世界,一个缺乏公正的世界,一个动荡不安的世界,一个没有前景的世界,从而最终造成全球化进程的受阻。”[7]
  正是在对全球化种种争论和未来出路的探索中,人们认识到了全球治理的必要性,“解决全球问题需要在全球框架内进行,需要全球视野、全球意识和全球治理”。[8]民族国家如果各行其是无法解决全球问题,全球性问题需要国家间以新形式的超国家、多层次的治理为基础通过多方面合作加以应对。
  治理的权威定义来自全球治理委员会:“治理是各种各样的个人、团体—公共的或个人的—处理其共同事务的总和。这是一个持续的过程,通过这一过程,各种相互冲突和不同的利益可望得到调和,并采取合作行动。这个过程包括授予公认的团体或权力机关强制执行的权利,以及达成得到人民或团体同意或者认为符合他们的利益的协议。”“从全球角度来说,治理事务过去主要被视为处理政府之间的关系,而现在必须作如下理解:它还涉及非政府组织、公民的迁移、跨国公司以及全球性资本市场。”[9]善治作为“使公共利益最大化的社会管理过程”[10],也是全球治理的目标。当把更多适用于国内层面的治理和善治理论扩展到全球层面,并用以考察和分析全球变革和国际关系时,治理便发展成为全球治理。
  (二)全球治理的法治化感觉黑人都特别团结
  全球治理将导向何种性质的全球秩序?关键在于全球治理对待法律的态度,“对于非理性的政治和理性的法律来说,全球治理是极为重要的运作之中的进程,但是当前的工作是选择一种自由和正义的世界公共秩序”。[11]于是,法律作为一种理性制度和秩序,成为实现全球善治的路径选择之一。
  全球治理与法治存在紧密联系,并不意味着“全球治理就一定选择法治,法治只不过是全球治理可能选择的诸多模式中的一种”,[12e]但法治的确是最能有效实现全球善治的路径,是实现全球善治的最优模式:首先,法治要求的是法律至上而非权力至上,法治化的全球治理“不依赖于一种集中的立法权的存在,有利于摆脱了主权的束缚” [13],且全球治理本身就突破了传统的民主理论和民族国家界限。其次,法治概念本身处于变革发展之中,法律的调整范围不再囿于一国范围之内,可以突破国家界限走向全球。全球法治调整的社会关系不限于国家层面,可能是亚国家或超国家的,国家、国际组织和个人都可能成为全球治理法治化的行为主体。因此,法治化是实现全球善治的最佳途径。
  二 国际法的局限性
  面对全球治理法治化的挑战,人们首先将目光投向了调节国际社会行为主体(国家、国际组织间)关系的国际法。国际法的规范化尤其是一系列国际公约、条约、协定等国际法规范的产生有利于实现全球治理法治化,能在一定程度上通过影响国内法治化进程而促进全球治理的发展。[14]然而,国际法有着自身无法克服的局限性,并非实现全球治理法治化的最优选择。
  (一)合法性和权威性的缺失
  国际法存在“民主赤字”和“参与性不足”,缺失必要的合法性和权威性。[15]当今越来越多、越来越重要的经济和社会问题的决策在国际层面做出,对国际社会日益依赖,但是国际法层面目前并未提供有效治理机制,普遍存在“民主赤字”,缺乏民主合法性,缺乏大多数国家的参与以及更广泛的民众参与。[16]作为调控国际主体间权利义务关系的法律机制,国际法主要发挥实体性法律规则的规范作用,即国内法治中“法制”的内容,但法律制度的完备仅能保证有法可依,并不能保证实现“良法之治”。良法之治涉及实体正义判断,在全球化时代的风险社会中不确定性日益增强,通过透明、参与等程序机制来保证国际规则的正当性和合法性成为国际法自身无力解决的问题。国际法学者不得不将目光投注于国内法。[17]在国际法范畴中,只有条约、公约或国际法主体间的协定是涉及主体最多、规范作用最强的规范方式,其约束范围也大多仅限于主权国家和少数政府间国际组织。这些规范的制定基本上是由各利益相关主体通过协商方式解决具体的实体问题,并未规定全球层面的治理方式、治理程序、利益分配等问题如何通过协商达成一致以及其他程序性问题。伴随全球化进程的实际问题层出不穷,亟待全球社会共同解决,但传统仅由国家或政府间组织通过协商解决的方式不能回应全球社会本身对程序正义的关注,国际法的局限性日益突出。
  (二)调整范围的有限性
  国际法调整范围没有全球治理广泛,也不足以调整全球治理法治化所面对的“全球行政空间”。[18]从调整对象来看,国际法是“调整国家为主导的国际关系的法”,[19]国家之外的主体多为法律调控的对象而非规则的参与者。全球治理法治化要求全面调整全球治理各个层面的主体,包括世界性国际组织、区域性国际组织、国家、非政府组织甚至个体。全球治理或者通过国家权力的授予或延伸补充国家治理的不足;或者通过消解国家权力调节国家治理的不足[20]。从调整问题来看,全球治理涉及已经影响或者将要影响全人类的全球性问题,对此,国际法尚未全面涉及或者有效调整,消除全球贫困、南北问题、宗教极端主义、国际互联网合作、全球粮食危机和全球金融危机等已对现有国际法律秩序提出了新的重大挑战。[21]主权国家、非政府组织和全球公民社会的利益已经分化,跨国公司、非政府组织甚至公民个体开始结盟,要求发出自己的声音,各方难以在一些全球重大问题的处理上达成共识,难以形成国际规则,也进一步突出了全球治理法治化进程中程序性机制的缺失问题。
  因此,国际法不足以承担全球治理法治化的任务,全球治理下诸多分散主体的利益关系调整以及对全球治理合法性基础的支持,需要新的法治模式来承担,全球行政法应运而生。
  三 全球行政法的产生
  全球行政法意味着“全球治理的法治化”[22],是行政法面对全球化作出的回应,是全球化时代的产物,它将行政法传统核心价值和机制运用于“全球行政空间”,弥补了国际法的不足,也丰富了全球化时代行政法的内涵。
  (一)全球行政法产生的基础
  行政法是传统的国内公法,调整公共行政,较之于私法对全球治理更具现实意义。主权理论随着全球化进程衍生出新的内涵,行政法突破以主权和民族国家边界为基础的传统公共行政范畴,在超国家层面得以运用,开始具有国际化或者全球化的面相,引起行政法传统的变革。同时,伴随着全球化进程,私主体(私方当事人)承担公共职能,公私合作治理已成为“新行政法”的重要内容,[23]构成了行政法向“全球行政空间”延伸适用的基础之一。
  全球化必然带来行政法的深刻革命,行政法受到全球化和全球公共问题的挑战。在贸易、银行业和金融规制、环境健康和安全、交通和通信等多个领域内,单个分散的国家管理体制的失败导致了国际经济与社会管理制度的爆发式发展。[24]公私界限的日益模糊导致行政法疆域的不断变化。行政法变革的三种型态,以市场完全替代规制、以市场为规制工具以及采取市场同国家合作的政府服务外包,刚好是对全球化的因应。国际条约和国际组织中出现的大量全球性规则,既应用于国家,同时也应用于私人活动,渗入了国内法律体系,影响着国内行政法。很多国际组织或机构开始直接面对私人主体行使公共权力,如联合国安理会及其委员会“通过次级立法,针对特定国家做出有拘束力的决定(主要是制裁的形式),甚至通过定向制裁和列出被认为对威胁国际和平的行为负有责任的人员的名单而直接对个人采取行动”[25],这引发了对国际法调整的担忧,从而转向调控公权的行政法。可见,全球化已经对行政法产生了重大影响,行政法本身也在不断适应全球化的发展。不论是行政法中全球性因素的发展,还是国际层面行政法因素的增多,都意味着行政法在全球层面的应用是可能的。
  (二)全球行政法产生的必然性
  随着全球化进程的加深,分散的国内规制日益难以有效应对跨政府规制的范围和形式的急剧扩张。因此,各种跨国规制体系或规制合作通过国际条约和较为正式的政府间合作网络建立起来,许多规制决策从国内层面转移到全球层面。此类规制的具体内容和实施多是由那些实施管理职能、但不直接受国内政府或国内法律体系控制的跨国行政机构(包括国际组织和非正式的官员集团)确定,在以条约为基础的机制中则由条约缔约国确定。这些规制决定可能由全球性机构直接针对私主体实施,或者通过国内层面的执行措施实施。同时,由私人性质的国际标准制定机构以及那些可能由各类企业、非政府组织、国内政府和国际组织的代表参与的公私混合型机构实施的规制变得日益重要。[26]在跨国规制权力运用中已经产生了代表性不够、程序不透明、公众参与度不高等“民主赤字”问题。[27]
  全球治理在决策程序、社团精神、功效、可问责性等方面都存在问题:[28]首先,行使权力的主体与公众之间的距离越来越遥远,代议制成本非常高,而且也难以实现。在全球层面,社团概念逐渐模糊,从而导致行使权力和制定决策的合法性减弱或者受到限制。在全球层面,权力行使主体与公众之间的距离不仅仅表现为地理上的距离,同时也表现在文化、观念、价值等方面。其次,国内环境下被选的代表或官员一般应为选民利益服务,否则选民可以取消其代表资格,这样至少在制度层面可以保证被选举的官员会将公众的利益置于个人利益之上,不会轻易为个人利益而牺牲公众利益,从而产生贪污、腐败、官僚主义等问题。而在全球范围内,被选代表很难在超国家层面保持中立性。国际层面上的问责机制比国内要薄弱很多,也没有相应的法律机制来考察被选举的官员的决策是否具有合法性和合理性。同时,一些非选举的国际官员所拥有的权力可能会不适当地减损国内通过合法程序民主选举出来的执行同等事务的官员的权力。再次,国家层面或地方层面对于全球性政策制定的控制力相对减小了很多,且全球层面的政策制定是否可靠、会否犯错或受到特殊利益的控制、投票表决制度本身能否反映实际的权力状况等诸多问题也很难得到保障和控制。此外,制度实施的成本也很重要。全球治理意味着国际层面的合作,但是理论上说,参与的主体数量越多或者需要协调的实体数量越多,交易的成本就越高,可能会出现成

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