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【期刊名称】 《法学杂志》
对外担保的法律性质研究
【英文标题】 study on the Legal Nature of External Guarantee
【作者】 刘峙【作者单位】 福州世通律师事务所
【分类】 物权【期刊年份】 1998年
【期号】 6【页码】 33
【全文】法宝引证码CLI.A.18740    
  近几年来,我国利用外资规模不断扩大,在引进外资和国外先进技术与管理经验过程中往往会遇到不同形式的担保问题。对外担保作为吸引外资,保障国际资本安全交易的一种法律手段,在国际经贸和投资领域内得到广泛地重视和应用。对外担保的法律性质问题是对外担保法律制度中一项重要的内容,已成为各国金融界、法律界关注的热点课题之一。鉴于对外担保对我国外商投资和国际经贸发展具有重要意义,本文拟就对外担保的法律性质问题进行探讨和研究。
  一、对外担保及其立法
  担保是指为了保证合同的履行或债权的实现,由债务人或第三人(担保人)向债权人提供的保障债务得以履行的法律行为。对外担保是指一国境内机构以自身的资信或可供担保的财产对境外债权人提供的担保,是一种特定范围内的担保。由于对外担保合同产生的担保责任最终承担往往与一国的外汇管理制度(主要是外汇平衡问题)以及一国政府对于利用国际资本和外债问题的法律管制有密切的联系,因此各国政府不断加强对外担保的管理和监控,尽量降低和减轻因对外担保给外汇制度和外债管制问题造成的影响,以促进国际经贸发展和国际资本的融通。这就决定了各国政府在对外担保立法规范过程中表现不同的形式和内容。中国人民银行制定和发布的《境内机构对外担保管理办法》明确规定,我国的对外担保不仅包括境内机构对境外机构的担保,也包括境内机构对境内外资金融机构的担保。除此之外,国际性经贸金融组织也从不同程度加强了有关规范和统一对外担保的国际立法,并且制定能够广泛适用于各国的国际惯例或国际规则,以求就对外担保的有关问题形成共识。
  二、对外担保的法律性质
  对外担保的法律性质是一个十分复杂而又非常重要的问题,它涉及到对外担保的效力、担保责任的落实以及法律适用等一系列与对外担保法律关系当事人利益密切相关的问题。根据国际融资和跨国投资实务以及各国法律界近些年来解决对外担保的司法实践,对外担保独立性原则已逐渐为各国法律所接受和采纳。对外担保的独立性原则使对外担保实现债权功能的价值得到进一步的保障。从法律意义上讲,这种独立性原则通常表现以下几个方面:
  1.担保人对担保的债务承担第一性的偿付责任。担保人具有成为“第一债务人”或者相当于“主债务人”的法律地位,担保人与债权人之间形成了一种独立于主合同(或基础合同)之外的法律关系。这种法律关系的观点称为“对外担保自治原则”,即对外担保合同是与作为其基础和前提的主合同相分离的、单独的一种承诺或契约,担保人与债权人按照对外担保合同的约定确定双方的责任,不因主合同的变更、消灭、效力而受影响。
  2.担保人对担保的债务承担无条件的偿付责任。只要债权人认为主债务人未能履行债务,并按照担保合同约定向担保人提供索赔单据或文件,担保人就应当无条件地履行对外担保合同约定的责任(亦称见索即付担保责任)。这是对外担保合同中的一项排他性约定,债权人可以对主债务人未竭尽法律措施实现其债权之前即要求担保人承担偿付责任。担保人丧失了先诉抗辩权,无论主合同或基础合同的效力以及履约情况如何均不影响担保人的责任。除非担保人有足够的证据表明债权人的索赔要求出于恶意而构成明显的欺诈并因此导致担保合同自始至终无效,或者违反一国强行法的规定或违反国际公共秩序,担保人才可拒绝承担担保责任乃至从法律上得以豁免。北大法宝
  3.担保人对担保的债务承担偿付责任是不可撤销的。这是对外担保合同中一项重要的保护性条款。在对外担保问题上,担保人不得单方面地不经过债权人同意而解除或终止履行担保合同。同时担保人的责任也不因债权人与债务人履行的主合同发生变更(包括延期履约,债权债务转让以及权利让渡等行为)而得到豁免或解除。
  4.债权人(或受益人)按照对外担保合同约定实现债权的方式和途经是单独的、优先的。对外担保合同赋予了债权人对担保人直接追索权。债权人通过法律措施保障债权实现时,可以单独地选择担保人作为被告或被申请人提起诉讼或仲裁。实践中担保人往往也是债权人优先选择的对象,而无须考虑主债务人的诉讼或仲裁的法律地位问题,对此担保人没有丝毫抗辩权而言。
  三、我国关于对外担保的法律性质的现状和发展趋势
  1.我国对外担保法律制度概况。对外担保作为一种利用外资的重要手段,我国与各国政府同样重视对外担保的管理,不断完善有关对外担保的立法规范:(1)在民法典中对担保制度作概括性规定,同时又制定单行法对不同形式的担保加以详细规定。1995年10月1日生效实施的《

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