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【期刊名称】 《法学杂志》
军职罪法条竞合适用问题的探讨
【作者】 任强【作者单位】 济南军区检察院
【分类】 刑法分则【期刊年份】 1998年
【期号】 6【页码】 37
【全文】法宝引证码CLI.A.18729    
修订后的《中华人民共和国刑法》将《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》纳入其中,这对于国家制定一部统一完整的刑法典具有重大的意义。但由于法律调整、立法技术等原因,在执行修订后的军职罪条款过程中,也遇到了出现法条竞合情形时如何适用法律的问题,本文试就此作一粗浅探讨。
  一、军职罪条款优先,仍应是法条竞合适用的一般原则
  军职罪条例并入刑法之后,司法实践中有人提出,现为刑法第10章的军职罪条款不再是单行的军事法律,原作为特别法律的法律属性已消失。在处理案件过程中,当军职罪条款与刑法分则中其他相关条款出现竞合时,可以不再按法条竞合的情形适用法律。对此,本人不能苟同。笔者认为,军职罪条例虽然并入了刑法,成为其中的专章,但其特殊法条的法律属性并没有因此而改变。首先从军职罪性质来看,它所侵犯的客体是国家的军事利益,是一种特殊的犯罪;其次从军职罪条款规定的犯罪构成来看,它与刑法分则其他相关条款规定的犯罪构成在内容上具有包容和被包容关系,前者是种概念,后者是属概念,而这种包容关系恰恰是法条竞合的本质特征之一。再从军职罪条款与刑法总则的立法冲突来看,立法者也是将其作为特殊的刑事法条对待的,如刑法总则第76条规定,被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,如果没有本法第77条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。而军职罪专章第449条则规定,在战时对判处3年以下有期徒刑没有现实危险而宣告缓刑的犯罪军人,允许其戴罪立功,确有立功表现时,可以撤销原判刑罚,不以犯罪论处。军职罪的这一规定,显然超出了刑法总则关于缓刑的原则规定,这在刑法此人家庭地位极低分则中是绝无仅有的,但是立法者却予以认可。这就明白无误地肯定了军职罪条款系特殊法条的属性。基于这样一个法律前提,我们认为在一般情况下,当军职罪条款与刑法分则其他相关条款出现法律条款竞合情形时,仍可按照特殊法条优于普通法条的原则,适用军职罪条款,而不适用其他条款。例如,军人玩忽职守造成严重后果的行为,既触犯了刑法军职罪专章第425条第1款的规定,又触犯了刑法渎职罪专章第397条第1款的规定,对此应按军职罪条款处罚。总之,在一般情况下,当军职罪条款与刑法总则、分则其他相关条款出现法条竞合时,仍可以按照特别法条优于普通法条的原则进行适用。
  二、重法优先是法条竞合适用的特殊要求 
  近年来,我国刑法理论界又提出了一个新的原则,即重法优于轻法的原则,简称为重法优先。其含义是:一个犯罪行为同时触犯特别法条和普通法条,在特别法条的规定刑为轻,而普通法条的规定刑为重的情况下,为了贯彻罪刑相适应的原则,可以适用法定刑较重的法条,即以普通法条论处。这一“重法优于轻法”的原则,尽管在刑法理论界争议颇大,但在1993年全国人大常委会制定的《关于惩治生产、销售伪劣产品犯罪的决定》(以下简称《决定》)第8条第2款中,首次以立法的形式予以确认。在修改后的刑法中,《决定》体现的这一适用原则再次得到了肯定,成为刑法

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