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【期刊名称】 《法律科学》
论我国劳动争议处理立法的基本定位
【英文标题】 On the Basic Orientation of Chinese Labor Dispute Handling Legislation
【作者】 董保华【作者单位】 华东政法大学
【分类】 劳动争议和劳动监督
【中文关键词】 劳动争议;协调裁审;部门利益;非诉讼纠纷解决
【英文关键词】 labor dispute;negotiation,mediation,arbitration and lawsuit;departmental benefits:Alternative Disputes Resolution
【文章编码】 1671—6914(2008)02—0148—(08)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 2
【页码】 148
【摘要】

我国劳动争议处理程序在市场经济的发展过程中正走向失灵的边缘。劳动争议处理程序的症结在于工会、政府、仲裁机构与司法机关在部门利益上的相互纠葛,致使现行制度用其所短,无法发挥应有的功能。我国劳动争议处理立法的基本定位应该是在对各方利益进行协调处理的基础上,做实协商、做大调解、做强仲裁、做精诉讼,完成对法律制度的改造。

【英文摘要】

The current labor dispute handling procedure is being on the verge of malfunction in the process of market development.The root of the matter lies in the departmental benefit entanglement of labor unit,government,arbitration and judicial branch.On the basis of departmental benefit coordination,the basic orientation of Chinese handling labor dispute legislation should put negotiation into effect,extend mediation,and strengthen arbitration and lawsuit so as to reform the current legal system.

【全文】法宝引证码CLI.A.1119818    
  一、我国劳动争议处理程序的现状与争鸣
  在我国,劳动争议主要是个人争议及权利争议,即劳动者个人因为其权利受到侵犯而引发的争议。随着1993年的《企业劳动争议处理条例》和1994年《劳动法》的相继颁布实施,我国建立起了一套以协商、调解、仲裁、诉讼为主要环节的劳动争议处理制度。这套争议处理程序可以用四个字来概括,那就是“协调裁审”。“协”即协商,我国劳动争议的协商分为个别协商和集体协商,个别协商为劳动者就个人劳动争议与用人单位的协商,集体协商是由工会代表劳动者与用人单位就集体劳动争议进行的协商;“调”即调解,是指在企业内部由职工代表、用人单位代表、工会代表等组成的劳动争议调解委员会来对劳动争议进行调解,工会在其间主要扮演着中立第三方的角色;“裁”即仲裁,即由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面代表共同组成劳动争议仲裁委员会来对劳动争议进行裁决,其中劳动行政部门是主导力量;“审”即审判,由人民法院对不服仲裁而提起的诉讼进行判决。在我国,协商和调解作为任意性程序供当事人自由选择适用。劳动仲裁程序作为处理劳动争议的核心环节,同时也是劳动争议诉讼的前置程序[1]。
  从理论上看,我国劳动争议处理制度的四个程序——协商、调解、仲裁和诉讼的制度设置反映出了现代纠纷处理的一般理念,这些程序已经被世界各国证明是行之有效的纠纷解决机制。诉讼制度作为古老而有效的争议处理机制一直以来都发挥着积极的作用。而协商、调解、仲裁程序是典型的非诉讼纠纷解决机制(也称ADR[2]),它已经成为当代社会中与诉讼制度并行不悖、相互补充的重要社会机制。四种程序的协调配合在制度设计上看相得益彰。
  然而,这种看上去设计合理的制度在现实中运行得并不顺畅,随着市场经济改革的不断深化,高速增长的劳动争议量大大超过了“正常”的范围,使劳动争议处理的整个系统不堪重负[3]。同时,劳动者对这套程序也表现出了极大的不满。2003年10月27日,新华社播发了《总理为农民追工钱》的通讯,介绍了重庆云阳县人和镇龙泉村10组农民熊德明,当面向温家宝总理反映丈夫2240元工钱被拖欠的情况。在温总理的指示下,熊德明丈夫也很快拿到了被拖欠的工资。通讯一经刊出,引发了全社会对农民工欠薪问题的广泛关注。在“总理为熊德明讨欠薪”的示范效应下,全国迅速出现了一场声势浩大的“清欠风暴”。紧接着,在2005年又发生令人震惊的王斌余案。甘肃省甘谷县的一个普通农民工王斌余,在父亲腿部受伤无钱医治,他要求提前结算工资未果,并曾向有关部门寻求权利救济没有得到及时处理的情况下,持刀连杀4人,重伤1人,随后到当地公安局投案自首,后被判处死刑。总理讨薪事件和王斌余案作为我国劳动争议处理现状的一个缩影,凸显了这个制度对现实极大的不适应。当一个个熊德明、王斌余们不求助正当法律程序,越级上诉甚至铤而走险的时候,证明我们的劳动争议处理程序已经走到了几近失灵的边缘。
  面对现实中劳动争议处理程序暴露的问题,如何进行制度重构,成为了实务部门和学术界关注的热点。众说纷纭,各方面的意见分歧很大。
  在调解制度的改革方面,主要观点有:(1)维持现有的企业内调解制度,并对其稍加改良。改革的建议主要有健全现有企业调解委员会[4]、建立行业性或区域性的调解组织[5]、采用义乌调解模式[6]三种。(2)推行多元渠道调解。这类观点主张构筑多层次、广覆盖的劳动争议调解网络,最大限度地将劳动争议解决在基层[7]。
  在裁审关系方面,除了主张继续维持现有“先裁后审,一裁两审”制度的观点外,主要还有“一裁一审”、{1}“只裁不审”、{2}“只审不裁”、{3}“或裁或审”{4}{5}等多种观点。
  全国人大常委会于2007年12月29日通过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。我国学者对于劳动争议处理程序制度改革的观点也基本反映在立法中,其中主流的观点就是在基本维持现有程序设置的基础上,引入新的争议处理主体或者对程序间的顺序进行调配,并且对具体程序规则进行修改。这种程序改良的思路主要集中在调解制度和裁审关系的调整两个方面。
  《劳动争议调解仲裁法》规定:“发生劳动争议,当事人可以到下列调解组织申请调解:(一)企业劳动争议调解委员会;(二)依法设立的基层人民调解组织;(三)在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。”“企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生,企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。”可见,《劳动争议调解仲裁法》基本上采纳了多元化调解的观点。
  《劳动争议调解仲裁法》在维持“一调一裁两审”基本程序的基础上对裁审关系做了部分调整。其中,第47条规定:“下列劳动争议,除本法另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”表面上看,立法者对于小额争议、基准争议将其排除在司法之外,采用了一裁终局。但是,这种一裁终局又是有条件的“终局”和有选择的“终局”。对于仲裁裁决不服的劳动者可以向人民法院提起诉讼,而用人单位只能在裁决违反法定程序等条件下才能向人民法院申请撤销[8]。
  二、我国劳动争议处理体制的症结分析
  笔者认为,上述对劳动争议处理程序的改造思路基本上是“治标不治本”的方案,中国劳动争议处理程序的问题并不是协、调、裁、审这四个程序本身有什么问题,正是在这四个程序背后的部门利益的作用,使这四种程序用其所短。我国现行劳动争议处理体制的症结表面上看是程序上的问题,实质是体制上的问题,劳动争议处理程序的合理化涉及部门利益的调整。这种体制上的问题涉及工会、政府、仲裁机构以及法院之间的利益纠葛,而这恰恰是我国劳动争议处理体制改革的关键所在。在我国的劳动立法中,劳动行政部门和全国总工会是享有重要话语权的主体。这些机构既是立法者又是执法者,部门利益相当程度地影响了我国劳动争议处理立法的走向。
  (一)在协商制度中缺少群体利益的代表者
  劳动争议处理程序中,立法所强调的“协商”程序主要是指个别协商,而非集体协商,集体协商被规定在工会法中。爱法律,有未来
  我国的工会有着双重身份,在集体协商程序中作为集体协商的主体,法律将其定义为代表劳动者,可以说是相对用人单位的第二方,在集体协商中,我国工会是法定的代表者,是与用人单位相对立的第二方,我国《工会法》将维护职工合法权益作为工会的基本职责。在个别协商中法律将其定义为独立于劳动者与用人单位的第三方,1995年8月17日全国总工会颁发《工会参与劳动争议处理试行办法》规定:“发生争议后,工会可以接受职工及用人单位请求参与协商,促进争议的解决”;新通过的《劳动争议调解仲裁法》也规定:“发生劳动争议,劳动者可以与用人单位协商,也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商,达成和解协议。”这样的规定只能使工会置身事外,将知识的掌握、信息的了解、证据的收集和有关费用的支付等责任通通推给职工,造成了劳资双方协商力量的不均等。
  在现实的纠纷中,工会则往往喜欢以“第三者”,即作为调解者的身份出现。一个很明显的逻辑,作为“第二方”更多的要尽代表、维护职工权益的义务;工会建立在企业内,工会领取雇主发给的工资,这一悖论使其作为第二方,面临着诸多尴尬。作为名义上的“第三方”,在出现劳动纠纷时去调解,多少可以让雇主看到工会在平息纠纷、恢复生产方面的作用。这种既是第二方,又是第三方的地位,则是工会组织非常欢迎的,也使其组织利益最大化。这种双重性使其似乎增加了工作量,也有了要求雇主向其支付2%工资总额的依据。我国工会在立法中有很大的话语权,自{然不愿丧失这种双重地位。
  在个别劳动关系领域,劳动关系的从属性,使个别协商中的劳动者与用人单位缺乏平等地位,个别协商其实并不适合被立法确立为独立的纠纷解决程序。实践证明,劳动争议协商机制中的集体协商是市场经济国家行之有效的化解劳动争议的重要方法。在集体协商过程中,因为工会组织的介入,劳动关系的从属性弊端被基本消除。在平等基础上所进行的集体协商、谈判已经被世界范围内的实践证明是有效的措施。劳动者要求的是集体协商而非个别协商。
  这种名义上的“第三方”地位,只会让工人丧失对工会的信任使其难以充当代表劳动者的角色。我国的状况是,一方面群体劳动争议数量的持续走高[9],另一方面这种群体劳动争议很少通过正规的工会组织来代表。表面看来,在集体协商中并不缺乏群体利益的代表者,我国法律中那种通过工会来进行的集体协商的规定只停留在纸面上。现行制度中个别协商制度已被劳动者根本摒弃,这种摒弃甚至使随后的程序也失去作用。“劳动者不按中国现行的‘一调一裁两审’的劳动争议处理程序,而直接采取罢工、上访、游行、示威等集体行动,以期达到维护自己切身利益目标的行为。”{6}299在这种群体劳动争议中工会又因为其名义上的第三方地位,也被员工完全排除在集体行动之外。
  (二)调解制度中缺少独立的第三方
  调解制度的性质就在于“第三方主持或协助下的私法自治”,其中“第三方介入”是调解制度的基本特点,这也是不同于“协商”程序的本质特征。如前所述,不具备第三方地位的工会更愿意充当调解者的角色,我国过去的调解制度中一直将工会组织规定为调解者。《劳动争议调解仲裁法》规定为“企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生,企业代表由企业负责人指定。”这样的调解委员会并不具备第三方的特点。我国劳动争议的调解是在本企业内的用人单位与劳动者之间进行,在这个范围内,无论从理论上看,还是从实践上看,都是不可能存在第三方的。然而,真正具备第三方地位的政府部门却又不愿意充当调解者的角色,致使调解因缺乏第三方而流于形式。
  在我国,政府本可以成为具有独立地位的第三方。然而,我们的政府部门一般不愿意主动介入劳动争议调解过程中,只是在非常被动的情况下提供调解服务,比如层层信访制度。政府部门不愿意介入的原因在于,在“行政化”的劳动仲裁中,政府部门占有非常有利的地位,由劳动行政部门、工会和企业代表组成的劳动争议仲裁委员会具有很深的行政化的烙印,实质上是行政裁决,但是名义上又是社会性的机构,并不受行政复议、行政诉讼的监督。这种制度设计既可以满足行政部门对权力的追逐,又可以逃避行政法上对行政权力的控制。政府部门在劳动争议中,更愿意将自己定位在拥有权力的“裁判者”,而不愿意担当只提供服务的“调解者”,在劳动争议调解中更愿意充当旁观者。
  缺乏独立第三方介入的调解由于缺乏足够的公信力,致使调解率不断下降[10],日益被当事人所抛弃。据中华全国总工会统计,截至2005年9月,全国基层工会所在企事业单位建立劳动争议调解委员会23.1万个,但该年度受理案件却只有19.3万件,即表示平均每个调解委员会还没有受理一个案件;同时,该年度调解成功的只有4.2万件,也就是说将近6个调解委员会才调解成功一个案件。
  政府完成由旁观者向主导者角色的转变是关乎调解机制能否发挥作用的关键。国家权力介入劳动争议调解已经成为国际潮流,无论是英国和美国的“国家提供调解机制+当事人自由的启动与进行”模式,还是瑞典的“国家提供调解机制+当事人非完全自由的启动与进行”模式,行政性调解在促进劳动争议解决的过程中作用愈发明显。政府调解不仅有利于发挥政府公信力,促进劳动争议的高效解决,而且也符合我国民众长期形成的对官方调解信赖的文化传统。然而,工会与劳动行政部门均从自己的部门利益出发,推行建设有工会部门主导的所谓的“区域性、行业性”的多元化调解体系,以此掩盖企业内调解组织中工会作为第三方中立性不足问题,其实只是将企业内的问题放大到社会,以扩大工会的部门利益。
  (三)仲裁制度中缺少其应有的灵活性
  以仲裁为中心,以诉讼为保证,并辅之以调解的制度,是行之有效的解决劳动争议的手段,但在我国实际运行中,日益严重的行政化和诉讼化倾向使劳动仲裁制度设计的初衷并未得到真正实现并逐渐丧失了其在劳动争议处理中的核心地位。
  劳动争议仲裁行政化。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面代表组成的这种模式,使劳动争议仲裁委的组织机构既不同于法院,也不是《仲裁法》意义上的仲裁委员会,更不是一般意义上的行政机关,是有别于上述三种机构的非常特别的“准司法”性质的机构。由于缺乏独立的法人地位,劳动仲裁委员会一开始就没有独立的人员、独立的资金、独立的办公场所、独立的办事机构,在机构、人员、经费上都受制于当地政府,并不像商事仲裁委员会那样有足够民间力量的介入。在这样的体制下,劳动仲裁委员会受到行政决定影响较多,劳动争议仲裁实质上是劳动行政部门主持下的活动,典型的事例就是仲裁员为仲裁委员会指定而非当事人选定。仲裁委员会的运行呈现出事实上的行政化状态,“三方性原则”日渐形式化。
  劳动争议仲裁诉讼化。仲裁诉讼化表现在仲裁程序运作中,越来越多的向诉讼看齐。在现行制度中仲裁是诉讼的必经程序,每一个劳动争议案件只有经过仲裁才能进入诉讼。由于诉讼不以仲裁裁决为基础,审判活动一律从头再来,人民法院将按自己的程序和标准对同一起劳动争议案件重新审查,重新立案,重新送达,重新开庭,重新核定证据,重新认定事实,重新选择法律的适用直至达成调解或做出判决。美国学者Mary E.Gallagher教授在《中国法律维权行动:“醒悟”与

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}江君清.我国劳动争议处理体制的重构(J).中国劳动,2001,(11).

{2}陈新.劳动争议处理体制应实行两裁终决(J).中国劳动,2001,(12).画风不对,如何相爱

{3}李勇.关于调整和完善劳动争议处理体制的建议(J).中国劳动,2003,(1).

{4}陈金红.应建立“裁审分离”的劳动争议处理体制(J).中国劳动,2002,(6).

{5}李坤刚.关于我国劳动争议仲裁两个问题的探讨(J).安徽大学学报,2000,(5).

{6}汝信,陆学艺,李培林.中国社会形势分析与预测(社会蓝皮书,2005年卷)(M).北京:社会科学文献出版社,2004.

{7}黄燕东,杨宜勇.美、德、日集体谈判制度的比较研究(J).首都经济贸易大学学报,2006,(6).

{8}汪建成,孙远.论司法的权威与权威的司法(J).法学评论,2001,(4).

{9}范愉.非诉讼纠纷解决机制研究(M).北京:中国人民大学出版社,2000.

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