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【期刊名称】 《法律科学》
混合共同担保之研究
【副标题】 以我国《物权法》第176条为分析对象【英文标题】 Research on Mixed Co—guarantee
【作者】 高圣平【作者单位】 中国人民大学
【分类】 物权
【中文关键词】 混合共同担保;人的担保;物的担保;求偿权
【英文关键词】 mixed co—guarantee;personal warranty;warranty in tem;right of claim
【文章编码】 1671—6914(2008)02—0143—(05)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 2
【页码】 143
【摘要】

同一债权设有混合共同担保,即既有人的担保又有物的担保时,人的担保责任与物的担保责任平等,债权人可以选择向保证人或物上保证人主张权利,已承担担保责任的担保人有权向其他担保人在其应分担责任的范围内求偿。人的担保与物的担保并存时,债权人放弃物的担保的,保证人在物上保证人应分担责任的限度内免除担保责任;债权人放弃人的担保的,物上保证人在保证人应分担责任的限度内免除担保责任。

【英文摘要】

When the same obligatory right is secured by mixed co—guarantee,i.e.by both guarantee and security interest,guarantee and security interest are of equal status.The secured party may assert his rights towards either the guarantor or the charger.The guarantor or charger who has performed the secured obligatory right may assert his right towards the other beyond his own deserved.When the secured party abandons security interest,the guarantor is exempted from the secured obligation beyond his own deserved.When the secured party abandons guarantee,the charger is exempted from the secured obligation beyond his own deserved.

【全文】法宝引证码CLI.A.1119813    
  
  债权人为强化其债权,对于同一债权采取多重担保者不在少数,其中,有既要求主债务人(或第三人)提供物的担保,又要求第三人提供保证担保的。这种共同担保中各担保方式的性质不一,一为物的担保,一为人的担保,与共同担保中的共同保证、共同抵押不同,理论上称之为“混合共同担保”[1]。混合共同担保中,人的担保是主债务人以外的第三人以其全部责任财产为主债务的履行提供的担保,以保证担保为其基本形式。物的担保是主债务人或第三人以其特定的动产、不动产或其他财产权利为主债务的履行提供的担保,包括抵押担保、质押担保和留置担保三种,但在解释上,物的担保不以上述三种方式为限,凡民法规定的具有优先受偿性质的物的担保,如船舶优先权、民用航空器优先权等,均在其列。{1}69
  混合共同担保情形下,在主债务人届期不履行债务时,债权人实现其债权究竟应当向保证人和物上保证人先后主张抑或同时主张?债权人的债权满足之后,承担担保责任的担保人是否可向其他担保人求偿?对此,无论在理论上和实务上均存在争议,我国《担保法》、《物权法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(下称《担保法解释》)对此作了规定,但其制度合理性尚有检讨的必要。
  一、混合共同担保中的责任优先问题
  (一)混合共同担保中责任优先问题之学说评价
  对于混合共同担保中人的担保责任与物的担保责任何者优先问题,各国立法和学说上有三种主张:
  1.物的担保责任绝对优先说。此说认为,债权人应先向物上保证人主张权利,在其不受清偿的范围内,再向保证人主张权利,保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。在立法例上,我国《担保法》第28条第1款采此说。其理由是:物的担保相对于保证而言,具有物权的追及效力、物权行使的不可分性、物上代位性以及优先受偿性等功能。基于物的担保,债权人可以直接支配担保人供作担保的特定财产,债务人不履行债务时,债权人可以变价担保财产以优先于其他债权人受偿。物的担保不仅增强了债权实现的程度,还弥补了债权对债务人的财产没有追及力的缺陷,使得债权物权化。物的担保以其特有的物权优先品质确保债权受偿,成为优于保证担保的债权担保方式。{1}69—70
  2.物的担保责任相对优先说。此说认为,债权人可以选择行使担保权利,但保证人在承担保证责任之后可向债务人求偿,并代位行使债权人享有的担保物权,债权人致使保证人可代位行使的担保物权消灭的,保证责任相应消灭。在立法例上,《德国民法典》、《法国民法典》、修正前的台湾地区“民法典”采此说。我国亦有学者主张此说,其理由是:物上保证人仅以特定物的价值为限承担有限的责任,而保证人以其全部财产负无限责任。人的担保责任对保证人形成的压力更大,人的担保责任的追究对保证人生存产生影响的可能性更大,赋予保证人优越地位,并无不当。在立法技术上,让保证人与物上保证人共同分担责任,会使法律规则过于繁杂。诸如分担比例标准如何确定、是否考虑担保设定时间之先后、是否应考虑担保数额约定之有无、是否应考虑责任顺序约定之有无、是否应考虑是一般保证还是连带责任保证、到底应为当事人的意思自由留下多大的空间等等问题无法合理地解决并最终融入规则之中。此外,我国《担保法》实施以来,物的担保责任优先已植入国民的法律意识之中,成为当事人的潜在意思。{2}25—26
  3.物的担保责任与人的担保责任平等说。此说认为,债权人可以选择行使担保权利,已承担担保责任的担保人可向其他担保人追偿其应承担的份额。《日本民法典》和修正后的台湾地区“民法典”采此说,我国也有学者主张采此说。其理由是:保证对于主债务具有补充性,但对担保物权并不具有补充性,因此,保证人对物上保证人无法主张先诉抗辩权。{3}860此外,基于公平理念,债权人究竟先就担保物实行其担保物权或向保证人请求清偿,有其选择的自由,物上保证人与保证人的地位并无差别。{4}845
  笔者以为,物的担保责任与人的担保责任之间的关系,主要涉及债权人与保证人、物上保证人之间以及保证人与物上保证人之间的关系,与公益无涉,因此,宜由当事人自由约定。如当事人约定物的担保责任或人的担保责任优先,抑或物的担保责任与人的担保责任平等,则均无不可。如当事人没有相反约定,宜采“物的担保责任与人的担保责任平等说”。理由如下:
  1.以物权优于债权,物的担保系属担保物权,人的担保系属债权,而主张物的担保责任优先于人的担保责任,有失妥当。第一,物权与债权只有在效力竞存时才有可能发生孰优孰劣的问题,即“在同一标的物之上同时存在物权和债权时,物权优先”。{5}23物的担保所指向者为特定的动产、不动产或其他财产权利,而人的担保所指向者乃保证人的所有责任财产,两者在标的物上非为同一;第二,物权优于债权,发生于义务主体同一而权利主体不同一的情形,但在同一债权既有人的担保又有物的担保之时,其权利主体均为同一债权人,其义务主体为保证人和物上保证人,多不同一;第三,担保物权的优先性是担保物权就担保物相对于无物上担保的债权而言的,不是相对于保证债权而言的。对担保物享有优先受偿权旨在保护有物上担保的债权人,在担保物权与同一担保物上设定的债权发生冲突时,有物上担保的债权人可以对抗其他一般债权人而在担保物上行使权利,并非指不同债务人对同一债权人的债务偿还时间与偿还顺序的优先。也就是说,当人的担保与物的担保并存时,对于不同债务人(即保证人与物上保证人)不发生偿还时间与偿还顺序上的优先问题。{6}由此可见,“物的担保责任绝对优先说”不足可采。
  2.物的担保责任相对优先说虽主张债权人可选择行使担保权利,但保证人在承担保证责任之后仍可代位行使担保物权,实际上仍坚持物权优于债权之法理,自不足采。从法律规范目的的角度而考察,人的担保虽属债权债务关系,但其与物的担保(物权法律关系),在解释上均为债权人担保其债权实现的手段,保证人与物上保证人的法律地位相当,如当事人无特别约定,似不宜仅依其形式而区分其优劣顺位。笔者认为,保证人与物上保证人的关系,与共同保证人之间的关系类似,可类推适用共同保证的相关规定。而关于共同保证,数保证人之间原则上成立连带责任,例外地依特约认同按份责任。规定物上保证人优先承担担保责任,一则与共同保证人的连带责任之间构成体系违反,二则对物上保证人过于严苛,与公平理念相悖。此外,以立法技术的困难为由来否定“物的担保责任与人的担保责任平等说”,其理由尚不充分。
  3.在当事人之间对物的担保责任或人的担保责任之顺位未做约定时,自应探求债权人的真意。债权人就同一债权同时设定有人的担保和物的担保,其本意无非是为了实现债权的便利和增加债权的保障。在主债务人不履行债务时,债权人自得选择其认为更便捷、更安全的方式行使权利,法律上无限制的必要。因此,保证人与物上保证人之间不发生责任顺位问题。至于保证人与物上保证人之间的责任分担问题,留待本文以下讨论。会让它误以为那是爱情
  (二)我国《物权法》第176条相关规则之检讨
  对于混合共同担保中人的担保责任与物的担保责任的优先问题,我国《担保法》第28条第1款规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”该款规定确立了“物的担保责任绝对优先”规则。《担保法解释》第38条第1款规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”该款规定又确立了“物的担保责任与人的担保责任平等”规则,将“物的担保责任绝对优先”的适用范围局限于债务人提供的物的担保与人的担保并存的情形。
  我国《物权法》第176条中规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。”这一规则除了明定当事人可就混合共同担保中物的担保责任和人的担保责任的优先问题作为约定之外,与《担保法解释》的规则相当。由此,对我国《物权法》的规定可作如下整理:
  1.同一债权既有人的担保又有债务人提供的物的担保时,如果对担保责任的分担未作约定或者约定不明确的,物的担保责任绝对优先,保证人享有先诉抗辩权。其理由是:“债务人是本位上的债务承担者,保证人仅是代替其承担责任,在承担了担保责任后,仍然对债务人享有求偿权。在债务人自己提供物的担保的情况下,首先处理该物清偿债务,可以避免日后再行使追偿权。”{7}83而且,在债务人自己提供物的担保的情况下,要求保证人先承担保证责任,对保证人也是不公平的。”{8}380这一规定实际上限制了主债务人充当物上保证人时债权人的选择权。
  2.同一债权既有人的担保又有第三人提供的物的担保时,如果当事人对担保责任的分担未作约定或者约定不明的,保证人和物上保证人处于同一清偿顺序,债权人既可以要求保证人承担保证责任,又可以要求物上保证人承担担保责任,债权人有权选择。其理由是,此时物上保证人与保证人处于平等地位,都不是最终的债务承担者(亦即准债务人),债权人无论是先实现物的担保还是先实现人的担保,物上保证人或者保证人都存在向债务人求偿的问题。为保障债权人的债权得以充分实现,法律应当尊重债权人的意愿,允许债权人在这种情况下享有选择权。{8}380—381
  笔者认为,我国《物权法》区分上述两种情形并进而主张第一种情形下应限制债权人的选择权,其合理性值得怀疑。说”的学者认为,保证人先为清偿时可向物上保证人主张担保物权,即可行使求偿权,但物上保证人先清偿时,因其本应优先负责,故无向保证人行使求偿权的可能;{4}856—857主张“物的担保责任与人的担保责任平等说”的学者认为,物上保证人与保证人地位相同,除合同另有约定之外,两者间应连带负担保责任,无论谁先清偿,彼此之间均发生求偿问题。{8}361由于笔者赞同“物的担保责任与人的担保责任平等说”,因此,笔者同时主张保证人与物上保证人相互之间均可发生求偿权。
  (二)我国《物权法》第176条求偿规则之检讨
  我国物权法在债务人自己提供的物的担保与其他人提供的人的担保并存时,采取的是“物的担保责任绝对优先说”,在第三人提供的物的担保与人的担保并存时采纳的是“物的担保责任与人的担保责任平等说”,但对人的担保与物的担保并存时的求偿关系未置明文。我国《物权法》176条后段仅规定,“提供担保的第三人承担责任后,有权向债务人追偿”,其立法原意是,在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下,不宜规定保证人与物上保证人之间享有求偿权。{8}381其主要理由是:
  第一,理论上讲不通。除非当事人之间另有约定,各担保人之间没有任何法律关系的存在,要求各担保人之间相互追偿,实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保。这意味着,没有履行担保义务的担保人除了为债务人提供担保外,还必须为其他担保人提供担保,这既违背担保人的初衷,也不合法理。第二,从程序上讲费时费力、不经济。在存在多个担保人时,债务人是最终责任人,担保人在承担担保责任后,应当直接向债务人追偿,如果可以向其他担保人追偿,意味着其他担保人承担责任后,还必须向最终责任人——债务人追偿,从程序上讲,这是不经济的。第三,履行了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿恰恰是公平原则的体现。除非当事人之间另有规定,每个担保人在设定担保时,都明白自己面临的风险:即在承担担保责任后,只能向债务人追偿。

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}邹海林,常敏.债权担保的方式和应用(M).北京:法律出版社,1998.

{2}叶金强.担保法原理(M).北京:科学出版社,2002.

{3}史尚宽.债法各论(M).台北:作者自版,1974.

{4}郑玉波.民法债编各论(下)(M).台北:作者自版,1981.

{5}王利明.物权法论(修订本)(M).北京:中国政法大学出版社,2003.离婚不离婚是人家自己的事

{6}郑学青.保证担保与抵押担保并存时的责任承担(J).法律适用,2003,(1—2).

{7}曹士兵.中国担保诸问题的解决与展望(M).北京:中国法制出版社,2001.

{8}胡康生.中华人民共和国物权法释义(M).北京:法律出版社,2007.

{9}黄茂荣.法学方法与现代民法(M).台北:作者自版,1993.

{10}程啸.保证合同研究(M).北京:法律出版社,2006.

{11}黄立.民法债编各论(下)(M).北京:中国政法大学出版社,2003.

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