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【期刊名称】 《法律科学》
论案例指导制度的法律定位
【英文标题】 On the Legal Position of Case Guidance System
【作者】 郜永昌 刘克毅【作者单位】 重庆大学 西北政法大学
【分类】 司法制度【中文关键词】 案例指导制度;指导性案例;判例法
【英文关键词】 case guidance system;guiding case;case Law
【文章编码】 1671—6914(2008)04—0135—(07)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 4
【页码】 135
【摘要】

将案例指导制度定位为法律适用机制,就是意图在现行的司法体制框架里,通过指导性案例具体化、细化法律原则,使其可以像法律规范(规则)那样可以发挥裁判准则、行为规则以及(裁判结论的)评价准则的功能,以恰当、公正地处理纠纷。但这一定位没有看到以成文的制定法为核心,根据依法裁判原理构建起来的现行司法制度、诉讼程序制度的特点,没有看到指导性案例法律效力的特点,以及依法律规则裁判与依指导性案例(法律原则)裁判所要求的不同的裁判方式和运行条件,从而极有可能忽视相应的司法程序制度建设。

【英文摘要】

The reason why the case guidance system is positioned into legal applicable law mechanism is that we intend to guide specific cases and refine legal principles in the framework of the existing judicial system,SO that it can play as referee guidelines,rules of conduct and evaluation criteria so as to deal with disputes appropriately and fairly.However,this location has not seen the features of existing judicial system and system of the proceedings with written enactment law as the core and is constructed under the principle of judging in accordance with the law,the characteristics of legal force of guiding cases,the different judging ways,operating conditions requested by judging according to legal rules and judging according to the legal principles,so that the corresponding judicial proceedings system construction could be most likely ignored.

【全文】法宝引证码CLI.A.1119838    
  自上世纪70年代末始,伴随着改革开放,我国开始了新一轮的法制现代化建设。时至今日,大规模的立法活动已渐趋尾声,社会生活各个领域的基本规范已逐步确立,法治建设的重心已逐步由立法转向司法。如何建立科学合理的司法制度以弥补成文法的不足、适应尚处于转型期的我国社会生活现实遂成为当前法学界的热门话题。而判例法、判例制度所具有的灵活性、适应性、(法律)进化性以及“同案同判”等优点深深吸引了人们的目光,在我国引进、确立判例制度的呼声和尝试不绝于耳[1]。
  2005年10月26日,最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要(2004—2008)》(以下简称“二五改革纲要”),其中在第13项中提出了要实行案例指导制度的正式的改革意见:“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范文件,规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”这次“二五改革纲要”的正式发布意味着:在我国法院建立案例指导制度已经提上了最高人民法院的议事日程。也就是说,在过去的二十多年中,如果说判例法在中国法院的适用问题或者说判例法的借鉴问题等是一个学术争论的话,那么今天这个争议可能要暂时画上一个句号了,可能不再是纸上谈兵了,可能会成为我国司法制度的构成了,可能要进入到我们的司法实践领域中了[2]。
  对于以成文的制定法为核心构建的现代中国司法制度,在司法审判工作中要引人带有判例法色彩的“案例指导制度”,是一项前所未有的工作和事情,其中涉及的许多问题值得我们认真思考。例如,最高人民法院将案例指导制度定位为法律适用机制,意图以案例的形式解释法律,以期发挥其统一法律适用标准、指导下级法官审判工作的功能。问题是,普通法国家的判例法制度向来被人们认为是一种法官造法机制,为什么我们将案例指导制度定位为法律适用机制,其根据何在?统一法律适用标准、指导下级法院审判工作这一基本的制度功能能达到吗?应通过怎样的方式才能达到?指导性案例应该怎样获得?应具有怎样的指导效力?其指导效力来源于何处?如何发挥作用?等等。对于这些问题,本文拟作抛砖之论。
  一、案例指导制度的法律定位
  在“二五改革纲要”的文本里,涉及案例指导制度的内容被放置在第二部分“改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制”中。第二部分的标题可以揭示出最高人民法院对案例指导制度的定位——“审判指导制度与法律统一适用机制”。有关案例指导制度的第13项改革措施更是点明了指导性案例的作用主要在于“统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等”。对此,最高人民法院副院长***曾作过这样的解读:“长期以来,案例指导工作一直是民事审判和行政审判领域改革的重要方面,人民法院积极探索建立以案件质量与效率为中心的案例指导制度。这项制度分为三个层次:一是充分发挥个案解释法律的作用。……我们设想最高人民法院对民事、行政审判的应用解释可以形成以成文的条文解释为主,以个案解释为补充的两条腿走路模式,使司法解释更为具体、灵活和及时。二是充分发挥民事、行政案例裁判方法的指导功能。通过建立民事、行政案例体系,为法官办案提供思维方式、法律发现、法律推理、法律解释、法律论证和价值衡量等方面的指引。三是建立以审判为中心的案例指导工作模式。”{1}
  这也就是说,通过案例指导制度实现同案同判,统一法律适用标准,指导下级法院审判工作,丰富和发展法学理论等方面的作用是最高人民法院构建案例指导制度的内在动因,也是其赋予案例指导制度的基本目的和功能。法律统一适用机制是最高人民法院对案例指导制度的法律定位。最高人民法院将案例指导制度定位为法律适用机制有其理论、现实及规范基础。
  首先,自清末法律改制以来,大陆法系国家的法制模式一直是我们模仿、学习的对象,其法律观念、法律理论、法律思维方式已经成为我们今天赖以思考、解决当下法治问题的基本框架和工具。其中以法典编纂思想[3]的影响最为深远。“一种理性的社会生活秩序的基础,或许可以通过一种全面的法律规则的新秩序予以有目的地奠定。”{2}133由代表“人民公意”的立法机关独享立法权,以自然法原则为基础,以系统的法典编纂为手段,通过各种法律制度构筑全新的权利义务体系来实现其政治经济等革命理想。或者说,系统编纂的法典赋予人们的各种权利体现着“天赋人权”,是社会秩序运作的基础,政府的职责是实现这些权利——对司法机关、司法体系来说,其职责仅限于忠实地实施制定法,而不得“造法”。
  其次,从我国的宪政体制及其实践来看,我们采取的是人民代表大会制。虽然我国宪法没有明确承认分权,但宪法对人大和一府两院等国家机构的设置,遵循的也是现代宪政实践的基本理念——分权理念。当然,我们的分权模式没有采取美国式的分权制衡模式,采取的是类似于法国的严格分权模式——国家机构中的一个机关不能侵犯其他机关的权力,政府的每个部门都一定要限于行使自己的职能,不允许侵蚀其他部门的职能。这种分权模式的理念可以说是一种否定的方式,它认为只要有一些自主的、负有具体职能的决策机构的存在,本身就足以限制权力的集中,而不再需要其他,这些机关之间并不主动相互制约,否则的话就是对其他职能的“干预”。{3}231—232我国宪法明确地给人大、政府和法院等国家机构分别赋予了立法、行政、司法的权力,这些权力的行使也相对独立。在宪法赋予人民法院的权力清单中,并没有“造法”的权力。虽然最高人民法院自60年代起就开始整理、公布各种类型的典型案例,用以指导下级人民法院的审判工作。但这些案例只具有借鉴、参考、指导意义,没有法律拘束力,不能作为司法机关裁判他案的依据。{4}
  第三,最高人民法院将案例指导制度定位为法律适用机制也有其规范基础。《中华人民共和国法院组织法》第33条规定:“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。”1981年6月,第五届全国人民代表大会常务委员第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员关于加强法律解释工作的决议》规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。”为弥补成文制定法的不足,最高人民_法院以这些规范为基础颁布了许多司法解释,在司法实践中发挥了极为重要的作用。
  尽管司法解释对制定法局限性的弥补和克服是通过制定抽象的法律规范的方式实现的,在学理上有立法的性质,有“造法”之嫌而备受争议,但我们应明白,司法解释的法律属性并不是“立法”。因为2000年的《立法法》仅仅规定了全国人大常委会具有法律解释权。这意味着,尽管我们已经确立了全国人大常委会为主体的各机关分工配合的法律解释体制,但是,其中只有全国人大常委会的法律解释才属于“立法”,才是《立法法》上所说的“立法”。司法机关做出的司法解释从来就不是与立法解释处于同一个效力位阶上的法律解释,而是两种性质不同的法律解释。当然,全国人大常委会能否将宪法赋予其的法律解释权授权给包括司法机关在内的其它国家机关,则是另外的问题,这里暂且不论。{3}155—158
  法官不能在个案纠纷处理过程中创设抽象的法律规则适用于他案纠纷的处理,是现代法治的基本原则。尽管指导性案例产生于适用法律原则处理个案纠纷,与个案案件事实紧密相联而具有较强的针对性,用以指导下级法院审判工作时仅具有借鉴、参考、说服、指导的效力,不具有法律拘束力——准确地说,不具有与制定法相同的法律拘束力,不能直接作为法院裁判他案的依据。但通过个案纠纷处理解释法律,明确成文法规范的意涵则是司法权的当然内容,法官用指导性案例阐明的法理处理相同、或相似的纠纷亦符合“相同(似)的情形相同(似)处理,不同的情形区别处理”正义原则的要求。使指导性案例产生拘束力的是通过其阐明的法理、明确的成文制定法的内涵,我们在此意义上说案例指导制度是一种法律适用机制也是符合逻辑的。
  另外,主持最高人民法院2005年“案例指导制度的调研”课题的刘作翔研究员对案例指导制度的法律定位也作了同样的解读:“案例指导制度是一种有创新的制度,它在本质上仍是一种法律适用活动和制度。指导性案例还是在依法的前提下来做的,案例的创制不能超出依法的概念。因此,我们实行的案例指导制度,是在中国现有的法律体制下,在司法审判工作中不影响制定法为主的情况下,借鉴判例法的一些具体做法。它是一种能够体现中国特色的、并顺应世界两大法系逐渐融合发展大趋势的制度变革举措。因此,对案例指导制度的法律定位应该理解为:它仍是一种法律适用活动,而不是一种‘法官造法’活动。这就是我们对这个制度的法律定位的理解。”{5}果然是京城土著
  二、案例指导制度的功能及其实现机制
  我们知道,只要有人类社会的存在,就有冲突纠纷的存在。利益冲突的产生向来不以法律的存在为条件,远在国家产生以前,人类社会就有运用道德、习俗等社会规范解决利益冲突的纠纷解决机制。只是在国家产生以后,当国家建立了法治秩序,垄断了纠纷解决的权力,利益冲突才转化为权利冲突,司法才成为纠纷解决的基本形式。
  每个国家都有不同的历史发展道路,其司法制度、诉讼制度也有各自的特点。我国的诉讼制度系秉承大陆法系国家传统,围绕成文的制定法的实施,根据依法裁判原理构建的,属于“规范出发型”类型。{6}18—23预先存在、翔实细密、确定当事人实体利益归属的成文法规范(规则)在纠纷处理过程中发挥着极为重要的作用,是司法体制良性运转的枢纽。在纠纷产生以前,成文法规范发挥社会规范的功能,保持社会生活有序运转。人们之所以产生纠纷,之所以提起诉讼,就是认为成文制定法赋予其的权利受到侵害,因而成文法规范是提起诉讼的根据。进行诉讼时,成文法规范对当事人而言,是提出权利主张,确认证明对象,分配证明责任的依据,是当事人进行诉讼活动的基础;对法官而言,是裁判准则,法官以演绎式司法三段论适用法律,以成文法规范事实构成要件设定的法律事实为基础查明案件事实,判明当事人的权利状况,进而得出符合法律旨意(法律效果要件)的裁判结论,确定诉讼的胜负归属。至于裁判结论的公正性,其诉讼制度构造已有相应的理论预设——作为当事人行为规范和法官裁判规范的成文法规范是由代表民意的、直接选举产生的立法机关制定的,具有充分的合法性基础,法官以非扩充性的演绎式三段论法律推理适用法律,只要法官能在作为大前提的法律规范与作为小前提的案件事实之间建立涵摄关系,那么,依据大小前提之间的逻辑一致性、逻辑必然性就能求得符合立法者旨意的裁判结论,实现司法裁判的公正。裁判结论的正确性、公正性来源于成文法规范的合法性、有效性。与此相应,其程序制度设置也严重依赖成文制定法,或者说,保护成文制定法赋予当事人的权利,保证成文制定法(规则)的实施,保证法官依法律规则裁判,是程序制度设置的基本目的和出发点。
  在这种司法诉讼制度构造里,当事人的利益只有被立法者认可、转化为权利,才可申请、利用司法的保护。若当事人之间的利益冲突超出立法者的规范计划,欲利用司法制度保护其利益、解决纠纷的当事人就会面临诸多困难。例如,当事人难以提出恰当的权利主张、诉讼理由启动司法程序;即便启动了司法程序,也极有可能被法官以法无规定为由驳回起诉。
  对法官来说,这意味着裁判准则的缺失,这类纠纷亦难以裁判。即使法官可以依据法律原则、一般条款,运用各种法律解释技术,引进交易习惯、社会习俗、道德等进行裁判,却难以避免恣意裁判的指责。因为程序制度简陋,缺乏法(裁判准则)的发现机制、社会公众的参与机制、法官裁量权的控制机制,裁判结论的正当化机制等[4],裁判结论难以获得当事人、社会公众的认可,法官亦缺乏依法律原则裁判的动力。加之审者不判判者不审的司法权内部构造,案件事实查明的“客观真实观”,裁判结论评价的“符合论”真理观、错案追究制等等的影响,司法公信力、司法效率低下已经成为当前我们难以回避的问题。
  最高人民法院之所以构建案例指导制度,就是意图在现行的司法体制框架里,通过指导性案例具体化、细化法律原则,使法律原则可以像法律规范(规则)那样可以发挥裁判准则、行为规则以及(裁判结论的)评价准则的功能,及时、恰当地处理纠纷,实现司法公正、社会公正。案例指导制度有立法、司法两个层面的功能:在立法层面上为法律(制定法)局限的弥补和克服;在司法层面上为司法综合水平的提高——具体包括提高法官素质,统一司法尺度,规范司法自由裁量,保障司法独立,提高司法效率,实现司法公正等内容。{7}
  将案例指导制度定位为法律适用机制,其制度功能是由最高人民法院发布指导性案例,为下级法院提供详尽的裁判准则,供其依“法”裁判来实现的。详言之,社会发展至今日,人类理性的有限性已被广泛认识。为社会生活订立规范的立法者,与其说是未来生活的规划者,不如说是过去生活智慧的总结者。立法者即使采用最好的立法技术也会留下司法填补的空间,还会留有模棱两可和不确定之处交由司法解释。假使立法者未发挥其功能,而司法者也不自己发现规则,将产生不符合最低的法安定性及正义之要求的状况。为避免此种情况的发生,一方面,立法者在制定法典时通过使用抽象的法律原则、一般条款、不确定法律概念、类

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}奚晓明.建立以案例审理为中心的案例指导制度(J).河北学刊,2007,(3):159~161.

{2}(德)K·茨威格特,H·克茨.比较法总论(M).潘汉典,等.北京:法律出版社,2003.

{3}强世功.立法者的法理学(M).北京:三联书店,2007.

{4}周道鸾.中国案例制度的历史发展(J).法律适用,2004,(5).

{5}刘作翔.我国为什么要实行案例指导制度(J).法律适用,2006,(8).

来自北大法宝

{6}(日)中村英郎.新民事诉讼法讲义(M).陈刚,等.北京:法律出版社,2001.

{7}刘作翔,徐景和.案例指导制度的理论基础(J).法学研究,2006,(3).

{8}(美)迈尔文·艾隆·艾森伯格.普通法的本质(M).张曙光,等.北京:法律出版社,2004.

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