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【期刊名称】 《河南财经政法大学学报》
中国法官制度理念之创新
【英文标题】 Innovation of the Concept of Judge System in China
【作者】 王申【作者单位】 华东政法大学
【分类】 法院
【中文关键词】 法官成长;司法危机;制度构建;理念创新
【英文关键词】 the growing up of a judge, judicial crisis; system construction; concept innovation
【文章编码】 2095-3275(2013)01-0043-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 1
【页码】 43
【摘要】 改革开放后的中国,对现代西方司法制度基本制度与理念的接纳与吸收,是一项具有创制意义的事业,但同时也包含着内在的冲突。在对现代西方司法制度与当代中国条件的这两种解读之间作出选择并非易事。现代西方司法制度诉求的宽度为中国的法治创新开拓了广阔的视野;但同时,司法制度的构成元素具有复杂性。从制度文化的视角看,一国司法制度的设立,一般都与该国法制的历史文化相关。法官制度的建构应该与普遍认同的概念理念相符,在普遍认同的概念下,中国法官制度的理念才能有所创新。中国法官制度的完善,必须通过法律制度的不断向前发展,法官理性能力的不断完善来进行。
【英文摘要】 After the reform and opening to the world,China has accepted and absorbed the basic system and i-dea of the modern Western judicial system,which is a career with system creation and inner conflicts as well.It is not easy to choose between the two interpretations of modem Western judicial system and contemporary Chinese conditions. While the width of appeal of modern Western judicial system has opened a broad vision for China’s rule of law innovation, the elements in a judicial system are complex. From the perspective of the insti-tutional culture, the establishment of a country’s judicial system is generally related to its legal history and cul-ture. The construction of the judge system should agree with the accepted concept only by which can the judge system concept in China make innovations. China must perfect its judge system through continuously developing legal system and constantly improving the judge’s rational ability.
【全文】法宝引证码CLI.A.1165584    
  
  当世界进入21世纪后,中国的经济崛起和发展,使得中国的国家地位逐步提升。但是,与之相反,我国司法制度的建设并没有取得令人信服的成绩,反而却造成了对司法改革自我认同的缺失。我国正经历着运用现代科学技术和现代法律知识来重构现代司法的政治过度与理性不足的问题。为建设一个法治社会,我们对法官制度的构建必须要有充分的信心。当今,一个司法改革的新高潮正在向我国走来,司法改革这一话语已经成为我们学界的一个关键术语。我们清楚地认识到,法官制度的改革作为司法改革中的一个重大理论和实践问题,在今天已被置于非常重要的历史地位。这样的情形并不取决于任何人的主观意愿,而是由当代中国法治改革和法治现代化建设的实践要求所决定的。司法制度之所以要进行改革,并不是因为我们拥有了一种新的想法,而是我们不得不进行改革,因为社会已经发生了过程性的改变。
  一、制度理性须与本土法律文化相契合
  制度理性是一种社会理性,它是有利于实现社会利益的一种制度选择。制度理性的基本问题可以这样来概括,即人类社会能够在多大程度上以何种方式通过集体努力来选择一种符合社会利益的良好制度{1}。面对中国法学的几十年的发展状况,有学者认为:“中国法学之所以无力引领中国法律/法制的发展,而只能致使西方法律/法制在中国的移植和拓展,实在是因为它受到了一种源出于西方的‘现代化范式’的支配,而这种‘范式’不仅间接地为中国法律/法制发展提供了一幅‘西方法律理想图景’,而且还致使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的‘法律理想图景’。”{2}中国自身特色司法的理想图景是什么?这必须引起我们的关注。“法律理想就是一个法律的理想,或者进一步说就是一个特定时期的、一个特定民族的法律思想,也就是特定社会学和历史学关系的理想。这种理想对特定的材料(Stoff)有效,它也可以归属于这个材料—也可以说,它是由这个它自己掌控的材料所共同决定的。”{3}法官制度本来就是与社会文化具有高度相关性的问题,而我们却常常由于某种政治的“敏感性”始终自觉或不自觉地把法官作为一般的公务员来看待,而不去触碰这个具有至上性的法官审判独立问题。如果这样,那么我们中国的法治理想图景永远只是空中楼阁。
  由于文化的不同,人类在进行制度选择时似乎有着无穷的独创性。在社会规范的无穷可能性中,不同的民族群体会做出十分不同的选择。一旦某种规范选择确立后,人们对这种社会事实就会产生认知上的差异{4}。即使在西方,人们对法官概念认知上的理解也不尽一样。在法官的产生上,大陆法系国家和英美法系国家法官之间的最大不同是:大陆法系国家,法官的主要职责是解释和运用法律,而不是创造法律,因此无论法官是否具备丰富的知识和技巧,也不必从优秀的律师中挑选。一般在大学毕业后,要经过较长时间的培训,才能够出任法官。而英美法系法官遴选一般采用的是“经验”、“精英”、“年长”的原则。强调法官必须由富有实务经验且道德学问优秀的人来担任。英美法系国家的法官一般都是在律师中选拔的,然后由大法官任命。英美国家法官有很大的权威和独立性,不能被任意撤换。
  按照丹·卡汗(Dan Kahan)和唐纳德·布莱蔓( Donald Braman)的“文化认知”观,“在非政治性的争议上,文化信奉要先于事实信念。……以各种重叠的心理机制为基础,个体以他们关于善良社会的愿景为基础接受或拒绝一些有关争议性政策之后果的经验主张。这些机制对于受过经验的人来说,例如法官,当客观数据无法验证或伪证经验主张时,是很强大的”{5}。由于文化的原因,20世纪80年代之前的中国司法制度完全是另成一体。新中国是在彻底否定旧社会制度的基础上建立起来的,新中国的法制文化信奉彻底地与资产阶级社会的法律制度相区别,法院被认为是国家专政机器的一部分,司法机关的任务主要是打击犯罪,保护人民大众的利益是次要的。由此,法官除了由人民代表大会任命与批准外,浓厚的行政化色彩不可忽视。甚至法官的审判工作也由行政体制中的上级来进行评估,评估的结果甚至是法官晋升的一个重要依据。的确,法的文化就是我们通常讨论法官伦理的一种方式,但是笔者并不想暗示这是唯一的方式。例如,我们可以从思考好的法官和不好的法官讨论法官伦理道德,也可以从思考真实性的观念和道德同一性开始。而同时通向法官美德或法治主义的道路也向我们的法官敞开。
  面对认知上的差异,我们不应该有先入之见,是赞成,抑或反对,我们不要急于回答。可以肯定,认真细致地研究是必需的,对法官制度的研究能够为国家确定司法改革方向提供动力。总结过去的经验能够防止法官腐败的出现。其实法官制度的中心问题就是公正,要么国家用公正建立法官制度;要么人民用其公正反对腐败。今天,随着我国司法改革步伐的加快,法官队伍的专业化和职业化建设正在得到加强,过去那种法官非职业化的现象正在改变。目前,我国任何级别的法官产生都必须经过国家统一的司法考试这一关。如果一定要进行比较的话,我国今天法官的产生是与大陆法系国家中法官人选由考试录取相契合的。
  从制度文化的视角看,一国司法制度的设立,一般都与该国法制的历史文化相关。然而,当代中国由于历史的原因,其法律制度建设是在彻底废除历史上旧法律制度的基础上创建的;而其法律制度建设先前主要是以苏联的司法制度,后来是以英美国家的司法制度为制度参照,也就是说它始终缺乏的是本土性资源。长期以来,我们的司法改革讨论较多的仍然是向谁学、怎么学的问题,其最终的落脚点还是在“学”字上。吉登斯将资源定义为“改变事物的一种能力”。科尔曼对资源作了更宽泛的理解,他认为资源是那些能满足人们需要和利益的物品、非物品(例如信息)以及事件(例如选举)。我国学者基本认同了科尔曼对资源的定义,即资源是那些可以满足必要且重要的经济、政治、社会以及与此相关的各种需要的东西。根据社会学者的研究结果,国家及其单位组织借助于在资源占有上的垄断地位,构建了一个单向依赖性结构{6}。由此可见,现代化的司法制度的结构构建对今天中国的法治建设来说是非常重要的,它至少可以为我们的后者解决一个司法改革中法理认同的基本问题—如何将法官制度与我国一党执政下的司法独立融合起来。
  二、法官制度建构与法理认同的普遍性理念相符合
  中国特色的法官制度应当是怎样的?我们按照柏拉图的思路,世界上有三张桌子:一张是画家画的桌子,一张是现实中的桌子,一张是作为桌子的概念的桌子。柏拉图认为,画中的桌子摹仿的是现实中的桌子,因而最不可靠。现实中的桌子既不完善,也不能永存,也不是最真实的存在。只有桌子的概念,不会因为现实中的桌子的毁灭而消失,它才是真正真实的存在。显然,经验论者肯定不会同意柏拉图的观点。按照他们的观念,只有现实存在的、被我们感觉到的具体的桌子才是实在的,所谓一般普遍的桌子概念并不存在,也无意义。然而,若是从德国哲学家海德尔的立场看,现实中的桌子不过是物,认识中的桌子受到主客二元式的认识框架的限制,不可能把握桌子的本性。只有画家的桌子不同,他实际上将桌子、使用桌子的人—尽管它可能并没有出现在画面上—连同他的世界,浓缩在一幅画中,等候欣赏者融入其中,打开艺术世界{7}……一张桌子几乎可以问出所有的哲学来。其实,中国特色的法官制度的建构同样存在这些问题。
  中国特色法官制度的建构是应该参照学者们描绘的理想来构建,还是现实存在的样本来构建,抑或是作为法理概念来构建?这是现实摆在我们面前迫切需要解决的问题。虽然,我们在没有任何司法制度的经验之前就能知道司法,在对法官进行感觉之前,我们就对法官能有一个感性直观,但是,这些问题属于藏而不露的神秘事物,虽然我们对这些东西加以厘清还不能说已经进入一个哲学的范畴,但关于法官制度的知识要素和审判方法的一种学说,其实质和形式乃是建立在实践理性的基础之上。其实,当下的中国改革,除了需要了解法官理性的知识对象或司法源泉外,还有一个更普遍、更明确、更纯粹的认知,这个认知能使法官理性成为法官实践理性论的一切对象、源泉和种类的基础。
  面对当下西方法学的大势入侵,法的理论领域已经分化,法学所体现出的实质理性已经受到了质疑,从而使得孤立的理性环节只能作为自我持存的合理性。在法的现代性当中,理性最终将剥夺法的有效性要求,并与纯粹的权力等同起来。理性失去了采取“肯定”立场或“否定”立场的批判能力,失去了区别法的有效性命题和无效性命题的能力,因为权力要求与法的有效性要求已经同流合污了。当我们把工具理性还原到这样一个焦点上,我们就会看得很清楚。失范理论认为,丧失传统角色和身份的个体,期待通过个体的运动中的重整来寻求新的集体认同{8}。
  进入21世纪以来,如何重构我国法官体系的价值、机制和知识基础,成为一部分关心司法改革的学者所关心的话题。我们知道,在全球范围内“法治和司法改革是迄今为止最复杂、最模糊的一个,如果没有其他原因,它所关注的机构(法院)比其他任何机构更能代表现代制度建设中的国家特征”{9}。一般而言,司法总是在特定的社会环境中产生和运作,是一个社会的具体条件决定了司法的制度样式。社会需求决定司法的特征,社会发展与变迁又推动了司法的改革;而司法则通过内部的变革力量,以这样或那样的方式回应社会发展与变迁。司法以一种社会普遍认同的理念,分配和维护着社会的正义价值。
  认同理论是人文社会科学诸多学科领域普遍关心的重要问题之一。它源自于马克思主义集体行动理论的三要素—怨恨理论、资源理论和集体认同理论,虽然很少被指明,却与近半个世纪以来出现的有关集体行动和社会运动有着惊人的相似之处[10}。认同是人们意义与经验的来源。通过涉及社会行动者的认同概念,把法官制度建构的过程放到一种法律文化属性的基础上来理解,乃是把社会群体中所有精英成员束缚在一起的一种联系。所谓“角色是通过社会制度和组织所构建的规则界定的。它对人们行为的影响程度如何,取决于个人与这些制度和组织之间的协商和安排如何”{11}。“个人在其社会角色中发现他真正的认同,离弃角色就是离弃他自己。”{12}随着认同理论也日益成熟,它们立足于一套为社会成员共有的有关社会行为的价值观取向或规范的基础上,构成了集体意识。正是借助于这个集体意识,分离的个人才被社会化,才适应社会生活{13}。法理认同是一个反思性的自我意识概念,是对某国或地区法理区别于其他国家或地区法理的认可,其中蕴涵有非常丰富的法的实践理性。笔者认为,法理认同是人们对法律文化的倾向性共识与认可,其包含有微观与宏观两个层面。在微观层面上,法理认同是当前我国法治改革的动力源泉,它可以坚定公民对法治发展的方向,又可以从制度与人的关系中,派生出法治的根本意义;而在宏观的层面,法理认同是一个更深入的社会意义的代码,它将法治与最一般层面的社会发展联系起来。法理认同是一国制度存立、理念建构、法治形成的理论资源。
  “任何一个个体性的决断都同其自身的认知能力有直接联系。社会认知不仅取决于客体本身,而且也取决于主体的目的、态度、价值观和过去的经验。这里的客体指的是个体,即社会群体。”{14}人们对法理的认知是一种基本的法律社会的心理活动,人的社会动机或社会态度的形成、法治化过程的进展、法律行为的发生都以法理认知为基础。它所包含的范围很广,主要包括对法律的认知、对法律关系的认知、对人的行为的因果关系的认知、对自我的认知。可见,人们对法理所达成的共识与认可是其自身社会认知的升华,并形成支配其行为的法律思维与价值取向。法理认同的深层本质是一个制度体系的选择问题。由于不同的国度归属于不同的法律体系,因而人们的法理认同也因法律体系的不同而各异。学者们对此问题的解答一般是将其归咎为一国民族的特性。当然,解释为一国特色,也是不错。“此国与彼国的法律发展状况不同,是因为生活于其中的人民不同,他们的民族性格、民族精神以及天赋才能,是环肥燕瘦,各擅其美:正是这一民族个性的差异,导致在处理法律问题的方式上—如同他们处理其他问题一样—每一民族会有各自独特的路径。举个更为具体的例子,德国人倾向于理论,而英格兰人更倾向于实务,由此,前者发展出立足于《国法大全》、以法学教授为主导的法律体系,而后者则走上了由法官主导、基于判例的发展道路。”{15}法学家在德国的显赫地位与法官在英格兰的主导作用,都是这两个国家不同的政治历史及不同的体制设置所带来的直接后果。
  检讨我国当今的司法改革,更多的人认为,司法现代化其实就是西方化。简单地说,就是将中国的法官制度构建成为西方国家那样。毫无疑问,现代司法的中心是在西方,这是一个历史的事实,因此,我们对于非共时性条件的共时性要有清楚的认识。如果是这样,那么作为法理认同应该就很简单了,即认同西方的法律文化与价值。当人们在遇到问题时,首先是将其与西方的法制相比较。如在论及中国的法官问题时,人们便可以西方为例提出,法官在西方司法领域通常被认为是法律精英阶层专控的领域。于是,就有人提出了法官精英阶层的概念,来论证我国法官精英化问题。可是,他们很快就发现,由考试录取的中国法官制度和以选拔产生的英美法系国家法官之间根本没有可比性。这种无可比性实际也是大陆法系国家和英美法系国家法官之间的最大不同点。如果我们忽视这种差别,就会在司法审判的实践中出现司法审判的纠问式与控辩式之争、法官主动性与被动性之争。其实问题很简单,对一个精英者来说,面对当事人双方的控辩越激烈,就越容易做出自己的判

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