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【期刊名称】 《行政法学研究》
互联网租约车规章立法中若干法律问题分析
【英文标题】 Analysis of Several Legal Issues Concerning Internet Chauffeured Car Legislation
【作者】 张效羽【作者单位】 国家行政学院法学部
【分类】 立法学【中文关键词】 部门规章;行政立法;互联网租约车
【英文关键词】 Department Rule; Administrative Legislation; Internet Chauffeured Car
【文章编码】 1005-0078(2016)02-060-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 2
【页码】 60
【摘要】

《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》存在明显的违法增设行政许可、违法增设行政许可条件和没有上位法依据减损公民权利、增加公民义务的内容。《征求意见稿》之所以出现如此明显的合法性缺陷,是因为忽视了部门规章的执行性,试图通过部门规章立法规范法律、行政法规中留有法律空白的新兴产业。因此,有关互联网租约车监管的立法应当调整方向,将立法层次提升到法规立法,通过行政法规或地方性法规立法为互联网租约车行政规制奠定较为坚实的法律基础。

【英文摘要】

There are obvious defects in the Interim Regulations for Internet Chauffeured Car Services (Draft ), such as illegal addition of administrative license as well as related conditions, derogation of citizens’ rights and increase of citizen’ obligation without higher-level law basis, etc. The occurrence of this results from the ignorance of the execution of department rules, trying to regulate the emerging industry which is not set down in law and administrative laws by department rules. Therefore, such supervisory legislation should adjust its direction to a higher level, i.e. to use administrative rules or local legislation and regulations to set solider legal basis for the internet chauffeured car service.

【全文】法宝引证码CLI.A.1211328    
  
  自交通运输部于2015年10月初向社会公布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》(以下称《征求意见稿》)以来,有关《征求意见稿》的争论就没有平息。[1]在诸多争论焦点中,《征求意见稿》是否存在违法增设行政许可、违法增设行政许可条件和其他违法减损权利增加义务的问题等合法性问题是无法回避、也是无法调和的。毕竟有关互联网租约车监管合理性问题,很大程度也是一个仁者见仁智者见智的问题,但合法性问题则是行政监管立法的底线,也是一个“要么合法、要么非法”的确定性问题。因此本文将就《征求意见稿》是否存在违法增设行政许可、违法增设行政许可条件和其他违法减损权利增加义务的问题等行政法问题,进行比较详细的论述,并在此基础上提出基于法律的滞后性和部门规章的执行性,有关互联网租约车的行政立法不应以部门规章立法形式进行。稳妥的立法路径是在积累一定的行政和诉讼案例基础上,在行政法规或地方性法规的层面推进立法,以确保相关产业行政规制建立在较为坚实的法律和事实基础之上。
  一、违法增设行政许可的问题
  违法增设行政许可,是指违反《行政许可法》的规定设定行政许可的行为。违法增设行政许可和违法设定行政许可概念应当区分开。违法设定行政许可包括违反行政许可设定的原则、条件、程序等设定行政许可的行为,违法增设行政许可则是违法增加行政许可事项的行为。一般来说,如果我们将行政许可视为对一般禁止的解禁,即“许可是对一般禁止行为的解除,是自由的恢复而不是权利的授予”,[2]则行政许可的设定就是对一般自由的剥夺,是一种设定普遍禁止的行为,可谓“设定行政许可属于立法行为”,[3]具有很强的创制性。[4]正因为如此,我国《行政许可法》剥夺部门规章设定行政许可的权力。在这个意义上讲,如果部门规章设定了行政许可,就是违法增设行政许可。
  从实践中看,部门规章违法增设行政许可在我国行政立法中比较常见。就以《征求意见稿》为例,其在第6条规定:“申请从事网络预约出租汽车经营的,应当根据经营区域向相应的设区的市级或者县级道路运输管理机构提出申请”,第8条规定:“设区的市级或者县级道路运输管理机构对于网络预约出租汽车经营申请作出行政许可决定的,应当明确经营范围、经营区域、经营期限等,并发放经营范围为预约出租汽车的《道路运输经营许可证》”。这两条确立了互联网租约车企业应当申领道路运输经营许可证。那么从有关法律法规和法理看,互联网租约车企业是否应当依法申领道路运输许可证呢?这是否属于违法增设行政许可呢?
  道路运输许可证源于《中华人民共和国道路运输条例》(以下简称《道路运输条例》)。该条例第二章“道路运输经营”下第一节“客运”第10条规定客运经营者应当取得道路运输许可证。《道路运输条例》是我国道路运输领域的行政法规。根据《行政许可法》第14条的规定,尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可。我国《道路运输条例》上位法是《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国公路法》。这两部法律没有就客运经营设定行政许可,故根据《行政许可法》第14条规定,《道路运输条例》有权设定行政许可,具言之就是有权设定道路运输经营行政许可。
  那么接下来问题就是“网络租约车企业”是否属于“客运经营者”?根据《道路运输条例》第8条关于申请客运经营所具备的基本条件之“有与其经营业务相适应并经检测合格的车辆”和“有符合本条例第九条规定条件的驾驶人员”来看,《道路运输条例》中所指的客运经营者是指有自己的车辆和驾驶人员的客运经营主体。我们知道,当前互联网租约车企业,主要是从事互联网租约车信息撮合服务,并不拥有自己的车辆和驾驶人员。[5]滴滴打车最早上线的出租车预约服务,其可以预约的出租车并不是滴滴打车软件所属公司的车辆,出租车司机也不是滴滴打车软件所属公司的雇员。另外一款流行的互联网租约车软件Uber 也非自己拥有车辆和驾驶人员。滴滴打车也好、Uber 也好,主要是从事互联网客运经营信息服务活动,帮助乘客和驾驶员撮合客运出行交易。如果我们按照《道路运输条例》的规定要求互联网租约车企业具备自己的车辆和驾驶人员,则相当多的互联网租约车企业及其大量业务无法开展。[6]
  实际上,从《道路运输条例》规定来看,互联网租约车企业属于“道路运输相关服务”,具体说就是客运经营互联网信息服务。《道路运输条例》第2条规定:“从事道路运输经营以及道路运输相关业务的,应当遵守本条例”,“前款所称道路运输经营包括道路旅客运输经营(以下简称客运经营)和道路货物运输经营(以下简称货运经营);道路运输相关业务包括站(场)经营、机动车维修经营、机动车驾驶员培训”。如果我们将互联网租约车企业的活动与《道路运输条例》第2条比对,笔者认为互联网租约车企业的经营活动与机动车维修经营、机动车驾驶员培训等道路运输相关业务具有同质性,都是服务于运输经营活动。站(场)经营是为运输经营提供场地服务,机动车维修经营是对运输经营提供技术服务,机动车驾驶员培训则是提供培训服务,而互联网租约车企业主要是对运输经营提供信息服务。因此,互联网租约车企业应当属于《道路运输条例》所指的“道路运输相关服务”。
  但是,《道路运输条例》第2条似乎并没有让人对其进行开放性解释的意思,其第2条规定“道路运输相关业务包括站(场)经营、机动车维修经营、机动车驾驶员培训”条款中并没有“等”字样。
  《道路运输条例》在后文就道路运输相关业务也设定了一系列行政许可事项,比如《道路运输条例》第40条规定,申请从事道路运输站(场)经营、机动车维修经营和机动车驾驶员培训业务的应当向所在地县级道路运输管理机构申领行政许可,但是《道路运输条例》没有就道路运输信息服务业做任何规定。因此,从文义解释和体系解释来看,笔者认为《道路运输条例》并没有考虑到会出现互联网租约车这类新型道路运输相关业务,这构成了《道路运输条例》的一个法规空白。
  《道路运输条例》之所以没有就客运经营互联网信息服务等其他道路运输相关业务作出相关规定,笔者认为主要有两个原因:
  第一,立法滞后性使然。任何立法活动都具有滞后性,立法只能就立法当时比较成熟的事物作出规定,很难就当时尚未出现、甚至没有预见到的事物进行规范。《道路运输条例》制定时互联网产业才刚刚起步,还处于建立门户网站阶段,尚没有像今天一样通过互联网信息服务与传统产业进行紧密融合。因此《道路运输条例》制定者对此没有着墨。互联网产业对传统行业的颠覆性变革是近一两年才出现的客观现象,不能指望2004年的立法者考虑十多年之后的事情。因此,当时《道路运输条例》没有就城市客运互联网信息服务业作出规定,也完全合乎常理。
  第二,立法技术不成熟使然。尽管立法均有滞后性,但是为了避免出现法律漏洞,一般立法者在立法的时候都会为将来的情况预留空间,比如增加兜底条款、在列举事项之后加上“等”字等。可是《道路运输条例》有关“道路运输相关服务”的规定中并没有用“等”字增加该条款应对未来情势时的灵活性,笔者认为是《道路运输条例》立法者立法技术不成熟导致。值得注意的是,在国务院法制办和交通运输部领导担当主编的《中华人民共和国道路运输条例释义》这本书中,有关“道路运输相关业务”被解释为“道路运输密切联系的有关业务,也就是通常所说的道路运输辅助性服务,以及机动车维修、机动车综合性能检测、机动车驾驶员培训等业务”,有“等”字,佐证了《道路运输条例》立法技术不成熟。[7]说明当时这部行政法规立法参与者已经意识到,“道路运输相关服务”可能不仅仅包括《道路运输条例》所列举的几种业务。
  当今,以互联网租约车行业为代表的互联网信息服务业已经与传统客运经营行业深度融合,在这种情况下,交通运输部门希望就涉及客运经营的互联网信息服务业经营者进行规制、就其实施行政立法、甚至专门设立行政许可,这种考虑都是可以理解的。但是根据《行政许可法》第16条的规定,既然法律、法规都没有涉及客运经营的互联网信息服务业经营者设立市场准入行政许可,道路运输行政主管部门也就没有权力通过部门规章形式要求从事道路运输相关业务,也就是涉及客运经营互联网信息服务业的互联网租约车企业申领《道路运输经营许可证》,因为这是明显的违法增设行政许可的行为。尽管交通运输领域通过规章增设行政许可事项也有先例,[8]但是在2013年国务院颁布《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》以及2015年3月5日新《立法法》进一步明确部门规章的定位之后,这种通过部门规章新设行政许可、以此解决曾经行政法规滞后性问题的做法,就不应当再次发生。哎哟不错哦
  二、违法增设行政许可条件问题
  违法增设行政许可条件,是指在对行政许可作出具体规定时,增设违反上位法的其他条件的行为。狭义的违法增设行政许可条件,就是《行政许可法》第16条第4款规定的行为,即法规、规章有权制定机关在对行政许可条件作出的具体规定时,增设了违反上位法的其他条件的行为。广义地看,所有行政机关在没有合法依据的情况下增设行政许可条件的行为,都可以视为违法增设行政许可条件。
  违法增设行政许可条件也是行政立法活动中常见的违法情形。就以本次互联网租约车行政立法为例,《征求意见稿》第14条规定,从事网络预约出租汽车服务的驾驶员,应当符合以下条件:
  (1)取得相应准驾车型机动车驾驶证并具有3年以上驾驶经历,最近3个记分周期内没有被记满分记录,无致人死亡的交通事故责任记录,无醉酒后驾驶机动车、追逐竞驶等违法犯罪记录;(2)取得公安部门出具的无危险驾驶违法犯罪记录的证明。《征求意见稿》第15条同时规定,对符合第14条规定条件的驾驶员,由驾驶员提出申请,按规定经考核合格的,由所在地设区的市级道路运输管理机构发放类别为预约出租汽车的《道路运输从业人员从业资格证》。所以说第14条的规定实际上成为网络租约车驾驶人员获得《道路运输从业人员从业资格证》的条件。
  如果直观地看《征求意见稿》第14条规定,笔者认为这条规定对网络租约车驾驶员的有关条件的规定并非不合理。但从法律法规的要求看,这些规定实际上是违法增设行政许可条件。
  我国《道路运输从业人员从业资格证》直接法规依据为《道路运输从业人员管理规定》(以下简称《人员管理规定》),其上位法依据为《道路运输条例》。《道路运输条例》第9条规定,从事客运经营的驾驶人员,应当符合下列条件:
  (1)取得相应的机动车驾驶证;
  (2)年龄不超过60周岁;
  (3)3年内无重大以上交通责任事故记录;
  (4)经设区的市级道路运输管理机构对有关客运法律法规、机动车维修和旅客急救基本知识考试合格。
  《道路运输从业人员管理规定》作为交通部部门规章,对其进行进一步(其同样在第9条)规定,经营性道路旅客运输驾驶员应当符合下列条件:
  (1)取得相应的机动车驾驶证1年以上;
  (2)年龄不超过60周岁;
  (3)3年内无重大以上交通责任事故;
  (4)掌握相关道路旅客运输法规、机动车维修和旅客急救基本知识;
  (5)经考试合格,取得相应的从业资格证件。
  《道路运输条例》、《人员管理规定》和《征求意见稿》对驾驶人员相关条件规定如下表:
  表1:对驾驶人员相关条件规定的比较

┌──────────┬────────┬──────────────────┐
│《道路运输条例》  │《人员管理规定》│《征求意见稿》           │
├──────────┼────────┼──────────────────┤
│取得相应的机动车驾驶│取得相应的机动车│取得相应准驾车型机动车驾驶证并具有3 │
│证         │驾驶证1年以上  │年以上驾驶经历           │
├──────────┼────────┼──────────────────┤
│年龄不超过60周岁  │年龄不超过60周岁│未提及               │
├──────────┼────────┼──────────────────┤
│3年内无重大以上交通 │3年内无重大以上 │无致人死亡的交通事故责任记录,无醉酒│
│责任事故记录    │交通责任事故  │后驾驶机动车、追逐竞驶等违法犯罪记录│
│          │        │最近3个记分周期内没有被记满分记录  │
│          │        │取得公安部门出具的无危险驾驶违法犯罪│
│          │        │记录的证明             │
├──────────┼────────┼──────────────────┤
│经设区的市级道路运输│经考试合格,取得│未提及               │
│管理机构对有关客运法│相应的从业资格证│                  │
│律法规、机动车维修和│件       │                  │
│旅客急救基本知识考试│        │                  │
│合格        │        │                  │
└──────────┴────────┴──────────────────┘

  从上表中可以看出,《征求意见稿》对于网络租约车驾驶人员获得《道路运输从业人员从业资格证》行政许可的条件还是比较高的。对于这种高标准严要求是否合理,暂且不论。但是根据《行政许可法

  ······
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