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【期刊名称】 《知识产权》
标准必要专利禁令行为的反垄断规制探析
【作者】 韩伟徐美玲
【作者单位】 中国青年政治学院法学院中国青年政治学院法学院
【分类】 专利法【中文关键词】 标准必要专利;禁令;滥用;反垄断
【英文关键词】 standard-essential patent; injunction; abuse; anti-monopoly
【文献标识码】 A【期刊年份】 2016年
【期号】 1【页码】 84
【摘要】

寻求和实施禁令本是专利权人的一项基本权利,但标准却可为标准必要专利持有人不正当行使这一权利提供平台,成为其实施反竞争行为的工具。持有人不当寻求和实施禁令的行为导致的排除、限制竞争效果是反垄断规制的正当性基础。作为私权与公益激烈交锋的场域之一,标准必要专利持有人不当行使禁令行为的反垄断规制,关涉知识产权保护与市场自由竞争之间的协调与平衡。在适用禁止滥用市场支配地位的相关制度来规制专利持有人的禁令行为时,执法机构可以从持有人、被控侵权者以及消费者三个主体维度出发,综合考虑各自的相关因素,以充分发挥反垄断法的规制功效。

【英文摘要】

Seeking and enforcing injunction is one of the fundamental rights for a patent holder, but a standard could act as a platform for a SEP holder to unreasonably exercise this kind of right, resulting in the effect of eliminating or restricting competition, and ultimately destroying competition order and consumers’ welfare. It is the anti-competitive effects that warrant anti-monopoly rules to get involved in the conflicting area of interface between exercise of private right and public interest protection. When applying the prohibition regulations of abusing market dominant position under Anti-monopoly Law, antitrust authorities could take into account relevant elements concerning SEP holders, the alleged infringers as well as consumers, in order to bring the outcome of anti-monopoly regulation into full play.

【全文】法宝引证码CLI.A.1211296    
  
  标准往往涉及受专利保护的技术,那些实施某一标准必不可少的专利即是标准必要专利(Standard-Essential Patents,简称“SEP”)。对于专利持有人而言,在专利纠纷中寻求禁令以及在禁令颁发后实施禁令的行为(统称“禁令行为”)通常是合理的,这对于确保 SEP 持有人回收研发投资、鼓励创新具有重要的意义。但是,在标准化这一特殊背景下,SEP 的网络效应与锁定效应突出,竞争的压力和趋利的本能可能驱使 SEP 持有人借禁令救济之名,行限制竞争之实,损害市场自由竞争机制和消费者利益。对于 SEP 禁令行为是否应该以及如何进行反垄断规制,这是目前各司法辖区面临的热点与难点问题之一,理论与实务界亦未达成共识。本文拟结合国内外最新立法与执法动态,探讨 SEP 禁令行为的反垄断规制问题,并就执法部门判定 SEP 禁令行为是否构成市场支配地位的滥用所需考量的主要因素作一分析。
  一、反垄断法规制SEP禁令行为的成因
  (一)反垄断法规制知识产权滥用行为的逻辑梳理
  对特定知识产权行为进行反垄断规制,是国家干预市场的一种表现。反垄断法对特定知识产权行为进行规制的正当性,根源于特定知识产权行为导致或可能导致排除、限制竞争的效果,导致市场失灵。以反竞争效果为基点,可以将反垄断法规制知识产权滥用行为的逻辑作如下梳理:对于涉嫌构成反垄断法上滥用的知识产权行为,执法部门首先需要对知识产权行为产生或可能产生的相关反竞争效果进行认定。在此基础上,允许知识产权权利人对反竞争效果的认定结果进行抗辩,执法部门判定是否存在特定因素使得容忍反竞争效果具有正当性与合理性。如果抗辩成功,执法部门应该准许知识产权权利人继续实施相关行为。如果抗辩失败,则需要对涉嫌违法的知识产权行为进行救济[1]。综上,知识产权滥用行为的反垄断规制便可围绕特定知识产权行为产生或可能产生的反竞争效果认定、抗辩与救济这三个方面展开。[2]
  (二)SEP 禁令滥用行为的反竞争效果
  基于上述反垄断法规制知识产权滥用的逻辑机理,SEP禁令行为反垄断规制的正当性基础在于该行为导致或可能导致的反竞争效果。与 SEP禁令行为直接相关的反竞争效果是“原料封锁”,即SEP可能成为特定市场中的基础性竞争要素(一种重要的“原料”),SEP禁令行为可能导致SEP对市场不开放或开放不充分,使得市场中的有效竞争机制被损害。SEP与寻常专利最大的差异之处在于其显著的网络效应和锁定效应,当一项专利技术被纳入标准,成为实施该标准无法绕开的部分时,标准便会增强该专利原生的排他性。一旦该标准被成功推广实施,相关企业及消费者就可能被“套牢”于该项SEP之下。这种情形下,SEP持有人便可凭借其SEP获取极大的许可谈判优势,而禁令这一途径无疑更是为持有人的谈判能力加足了砝码。由于锁定效应下SEP持有人寻求禁令的行为可产生极强的威胁效果,被控侵权者往往被迫接受权利人提出的不合理条件,比如超高的许可费或者免费交叉许可、非SEP搭售、不质疑条款等不公平的许可条件,以免遭受禁令所致的负面后果。而SEP持有人获取禁令后,对被控侵权者实施禁令的行为则可能将其排挤出相关市场。如果SEP持有人与被控侵权者在那些使用SEP的下游产品市场存在竞争关系,SEP持有人便有能力和动机去实施原料封锁,目的是打压、排挤竞争对手,确保其在下游产品市场的竞争中胜出。可见,SEP禁令行为使持有人拥有竞争优势,一旦其利用这一优势排除、限制竞争,则应受反垄断法规范。
  综上,尽管反垄断法并不是规制SEP禁令滥用行为的唯一手段[3],甚至也可能不是第一位阶的路径[4],但反垄断法的介入有助于处理与禁令滥用行为相关的竞争损害问题。此外,在专利系统贫困化和专利质量恶化的现实困境[5]中,反垄断法的规制也有利于在具体技术领域实现保护强度与技术贡献相适应,一定程度上可以倒逼专利质量的提高。反垄断法既可在经营者集中审查中对SEP 持有人的禁令行为进行预防性规制,亦可通过滥用市场支配地位相关规则进行事后规制。限于篇幅,本文仅分析目前实践中较为关切的事后规制问题。
  二、SEP禁令行为构成滥用市场支配地位的认定因素人丑就要多读书
  适用反垄断法上的滥用市场支配地位规则规范SEP禁令行为,首先需要确定SEP持有人拥有市场支配地位。下面在假定SEP持有人拥有市场支配地位的前提下,结合近年国内外理论与实践的发展,重点对执法机构在认定市场支配地位的滥用这一关键环节中所需综合考量的主要因素作一梳理。
  (一)SEP 持有人禁令行为的不当行使
  1.实现 SEP 价值的可替代方案
  禁令虽是保护SEP权利免遭继续侵害的有力工具,但这一途径的威胁效果和损害后果却不可小觑,倘若存在其它途径亦可有效实现SEP持有人的权利价值,禁令行为构成滥用市场支配地位的风险就会加大。如Calabresi和Melamed所言,当交易成本高时,应以责任规则取代财产规则。与责任规则相比,财产规则在对付钳制问题和搭便车问题时常常束手无策,即使这些问题能够通过市场解决,责任规则仍然是符合经济效益的最佳选择。[6]如果被控侵权者愿意且有能力提供合理的金钱补偿,这比直接使用财产规则禁止被控侵权者使用SEP更有效益,因为这不仅可以促成交易的实现,也有利于SEP价值的实现。在欧盟2014年的摩托罗拉禁令案中,欧委会认定摩托罗拉构成支配地位滥用的一个原因即是:苹果公司的经济实力十分雄厚,且其向摩托罗拉提出的第二个SEP许可提议足以证明其愿意基于 FRAND条款和条件达成许可协议,因此摩托罗拉能够就其SEP获得适当的报酬。[7]为了鼓励持有人通过责任规则来解决纠纷,欧洲法院亦在华为诉中兴一案的答复中明确指出,持有人请求被控侵权者提交与SEP使用行为相关的数据或者请求损害赔偿的行为不构成市场支配地位的滥用。[8]但需注意,若被控侵权者濒临破产,出现财务困难,无力支付债务,或者被控侵权者所在司法辖区无可供实施损害补偿的资产时,禁令可被视为SEP持有人进行自我权利救济的唯一正当途径。
  2.寻求和实施禁令的时点
  专利侵权案件中,是否以及何时诉诸法律是专利权人自治的范畴,但若被控侵权者愿意且有能力以FRAND条件与持有人达成SEP许可协议,持有人在未与被控侵权者进行许可协商之前就寻求和实施禁令的行为则可能构成滥用市场支配地位。韩国公平贸易委员会(KFTC)2014年新修订的《关于知识产权不当行使的指南》中就规定,持有人在不履行协商义务的同时寻求禁令的行为超出了专利权的合理使用范围,可能构成支配地位的滥用。[9]而欧洲法院在华为诉中兴一案的答复中亦指出,持有人在寻求禁令之前必须“(1)以书面形式告知被控侵权者侵犯了其专利,同时给出理由,并阐明相关的SEP,以及侵权的形式;(2)在被控侵权者表达了其愿意基于FRAND条款达成许可协议的意愿后,持有人必须以FRAND条件向被控侵权者提供一份具体的书面要约,要约需包括通常合同中所应包含的所有条款,特别是许可费的数额及其计算方式”,否则持有人的禁令行为可能构成支配地位的滥用。[10]此外,SEP持有人寻求和实施禁令的时点一定程度上可表明其行为的动机,时点问题有时也会影响专利劫持的效力和最终侵权损害赔偿额的大小。比如,SEP持有人可能很早就发现了涉嫌侵权的行为,却有意等到被控侵权者进行大规模投资后,甚至是相关产品发布的关键时刻,才提起禁令诉求,在禁令颁发后,无论被控侵权者如何积极作为,其仍坚持实施禁令。因此,寻求和实施禁令的时点对于判定禁令行为对市场竞争机制以及消费者所产生的影响具有重要的参考价值。
  3.SEP 持有人的主体属性
  反垄断规则对市场主体的考察,往往侧重于对不同主体的能力和动机进行分析。具体案件中,不同主体所拥有的不同市场力量与经济动机,对于执法部门去判定目标主体所实施的特定行为对市场竞争会带来何种影响,有时会起到关键作用。市场中的一些特殊主体,比如“专利主张实体”(PAE)、“非实施实体”(NPE)近年来日益受到国内外反垄断理论与实务界的关注。一些司法辖区甚至针对这类特殊主体设置专门的反垄断规则,比如韩国2014年新修订的指南中便针对NPE的专利活动单列了五种可能被认定违法的行为,并特别注明在考量PAE与许可方的关系、相关行为的细节等因素后,也可能将PAE 认定为违法主体。[11]加拿大2015年发布的《知识产权执行指南(征求意见稿)》中也对PAE的问题施以特别关注。[12]PAE等主体往往自身不进行实体经营与技术开发,其商业模式主要是通过低价购买专利,然后伺机发动专利侵权诉讼,进而索要巨额赔偿来实现盈利。很多情形下,这类主体也可以通过说服被告接受和解来获利。基于 PAE等主体的属性,如果SEP持有人属于PAE等特殊主体,禁令便更容易成为此类主体牟利的工具。因此,在涉及SEP禁令行为的案件中,执法部门对SEP持有人的主体属性予以适当关注,这有助于在个案中形成健全的竞争损害理论。
  4.FRAND 承诺的影响
  全球很多标准化组织都要求,专利纳入标准的前提条件之一便是专利权人作出FRAND 承诺。SEP相关案件中,FRAND承诺通常是执法中的一项关键考量因素。值得注意的是,与 FRAND承诺在侵权纠纷或合同纠纷中扮演的关键角色不同,在反垄断案件中,FRAND承诺并非违法行为的一个必然要件。SEP持有人即使未作出FRAND承诺,也不并影响SEP相关行为构成反垄断法意义上的违法行为。[13]以SEP禁令行为为例,只要SEP禁令行为排除、限制市场竞争,即使SEP持有人未作出过FRAND承诺,也不影响该行为受到反垄断法的规制。正如在德国2009年的橙皮书案[14]中,即使不存在正式的FRAND承诺,也不影响联邦最高法院对持有人禁令行为的违法性认定。尽管如此,FRAND承诺的存在与否仍可作为反垄断执法的一个考量因素,例如在确定法律责任时,将FRAND承诺作为确定罚款高低的一个酌定情节。需注意的是,SEP持有人向标准制定组织作出的FRAND承诺并不代表其放弃了寻求和实施禁令的权利。比如,美国电气电子工程师学会(IEEE)尽管在其2015年新的知识产权政策中规定了持有人不得寻求禁令的情形[15],但这也仅是限制而不是剥夺,满足条件的持有人仍可以寻求和实施禁令。
  (二)被控侵权者的善意表征
  综观各司法辖区的实践,在认定SEP禁令行为是否构成支配地位滥用时,通常将被控侵权者的协商意愿作为一个关键的考量因素。如果证据显示,被控侵权者一直积极与SEP持有人进行协商,且其愿意也准备基于FRAND条件与持有人达成许可协议,并具有相应的能力,那么持有人此时依然寻求和实施禁令的行为则会失去正当性基础,可能构成滥用市场支配地位。这一标准被称为“善意被许可人”标准,较早出现于欧盟的大陆罐一案[16]中,在德国2009年的橙皮书案中得以发展,2014年,欧委会在摩托罗拉禁令案中将之作为安全港规则予以确立,而在2014年欧委会处理的三星禁令案中,三星的承诺以实际条款实施了这一安全港规则[17],2015年欧洲法院在华为诉中兴案中进一步阐释了这一标准的适用。2014年韩国公平贸易委员会处理的三星禁令案,以及我国华为诉IDC案亦不同程度体现了这一标准。此外,韩国、加拿大相关规则的最新发展也体现了这一标准的适用。
  被控侵权者抽象层面的善意表征仍需具体行为加以外化。从各国实践来看,可体现被控侵权者善意的行为包括但不限于以下几方面:1.在持有人未提出许可提议的情况下,被控侵权者主动向持有人提出合理的许可提议。如摩托罗拉案中,苹果共计向摩托罗拉提出六个许可提议,皆在尽力促成交易的实现。2.在持有人提出许可提议的情况下,被控侵权者以积极认真的态度回应持有人的许可提议,并就其不同意的条款和条

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