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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
石油暴利税与中国海外投资安全保障:实践与法律
【英文标题】 Windfall Oil Taxes and Overseas Investment Securitism of China:Practice and Law
【作者】 梁咏【作者单位】 复旦大学
【分类】 国际投资法
【中文关键词】 石油特别收益金;暴利税;间接征收;投资
【文章编码】 CN53—1143/D(2009)06—0127—07【期刊年份】 2009年
【期号】 6【页码】 127
【摘要】

2007年10月,厄瓜多尔政府颁布法令,宣布对外国石油公司超出基准油价的额外收入征收99%的石油特别收益金(又称石油暴利税)。这一法令被多家外国石油公司视为间接征收,已有石油公司启动ICSID仲裁程序。近年来,东道国不再常以直接征收方式剥夺外国投资者的财产权,而多用间接征收的方式以达到与直接征收类似的效果。中国企业在进行海外投资的过程中,应对间接征收问题有清晰和全面的认识。本文将以厄瓜多尔政府征收99%的石油暴利税为视角,对其中凸显间接征收问题进行分析和探讨,并提出相应因应措施,这对保障中国海外投资安全具有重要的现实意义和理论价值。

【全文】法宝引证码CLI.A.1146479    
  一、案情回顾
  2007年10月,厄瓜多尔政府颁布第662号总统令,宣布当石油价格超过某个约定的基准油价[1]时,将对外国石油公司超出基准油价的额外收入征收税率高达99%的石油特别收益金。这就意味着外国石油公司几乎所有高于基准油价的额外收入都将归属厄瓜多尔政府。随后,几乎所有的外国石油公司都通过各种方式与厄瓜多尔政府进行协商,但厄瓜多尔政府未作出让步。目前,已有西班牙雷普索尔集团(以下简称“Repsol集团”)以间接征收为由向解决投资争端国际中心(ICSID)提起仲裁申请。2009年6月17日,ICSID仲裁庭对该案做出了关于临时措施的命令。[2]仲裁庭最终是否认定该项总统令构成间接征收将直接关系着Repsol案乃至潜在的一系列投资争端的解决结果。值得注意的是,在厄瓜多尔石油产业中,我国的中国石油化工股份有限公司(简称“中石化”)和中国石油天然气集团公司(简称“中石油”)两家企业也有着重要利益。[3]厄瓜多尔政府的此项总统令直接对我国投资者的相关权益存在着重要影响。
  二、间接征收的变迁
  国际投资法中,东道国政府基于公共利益的需要可能对外国投资者在东道国的部分或全部资产实行征收和国有化。传统上,典型的征收和国有化通常是由东道国政府颁布有关法令等方式来加以实施的,这种方式也被称为直接征收(direct expropriation)。但二十世纪80年代以来,东道国多采用规则性干预(regulatory interventions)等措施对外国投资施加类似的影响,这些措施通常被称为“间接征收”(indirect expropriation)。[4]
  在间接征收中,东道国虽然未公开宣布征收,但采取阻碍外国投资者行使投资财产权的措施,致使外国投资者尽管法律上仍是投资财产的所有权人,实际却不可能完全支配其投资财产。[5]此外,某些间接的措施如果对投资者的财产造成更多的负担也可能被视作构成征收。[6]但是,东道国政府采取的反垄断、环境保护、消费者保护、国家安全等政府管理行为虽然也可能对投资者的财产使用权、收益权造成影响,但只要不是歧视性的,并不能认定为征收。[7]由于目前国际社会尚未对间接征收形成统一的定义,下文中,笔者将结合代表性的国际投资协定文本和国际投资争端解决实践对间接征收问题进行剖析。
  三、投资协定文本中对间接征收之界定
  关于间接征收,有关条约的规定没有权威、准确的描述,但多有提及。1961年《国家对外国人造成损害的国际责任公约哈佛草案》规定:“任何对财产的使用、享有和处分其财产的行为,均构成征收。”[8]1967年由经合组织(OECD)起草的《外国人财产保护公约》规定:“除非满足国际法认可的四个条件,任何成员方不得采取措施直接或间接地剥夺其他成员方国民的财产。”在其后的评论中又规定:“上述条款不适用于正常及合法的政府管制措施,但不得滥用。”[9]《北美自由贸易协定》(NAFTA)第1110条第1款[10]规定缔约国不得直接或间接征收其他缔约国投资者的投资进行征收或国有化或任何相当于(tantamount to)征收或国有化的措施,但未对间接征收作出明确定义。美国2004年双边投资条约范本(以下简称“美国BIT范本”)中对间接征收判定标准规定相对最为明确,其附件B(征收)第4条第a款将对间接征收判定标准规定为,应采取逐案分析的方法,综合考虑东道国政府行为的经济影响,该政府行为对支持投资的清晰的、合理的期待的干预程度,以及该政府行为的性质。第4条第b款将那些旨在和用于保护合法的公共福利目标(诸如健康、安全和环境等)排除在间接征收之外。当然,美国BIT范本中所规定的“影响”、“合理的期待”究竟应如何衡量,仍具有很大的不确定性。由于国际投资协定文本中对间接征收规范不一,有学者甚至认为“无论如何,当前的投资协定文本不但完全未能阐明间接征收问题,反而造成了更多的问题,并假定一般国际法为解决相关问题提供了答案”。[11]
  四、国际投资争端解决实践中对间接征收之界定
  正因为国际投资协定文本中对间接征收的有关规范不统一,因此,仅依赖协定文本的规范是不够的,还应结合案例来深入理解间接征收的内涵和特点。以下将结合ICSID、NAFTA的有关裁决和伊朗—美国求偿法庭(Iran-United States Claims Tribunal,以下简称“美伊求偿法庭”)的判决进行探究。
  (一)ICSID仲裁裁决对间接征收之界定
  在Tecmed v.Mexico案[12]中,仲裁庭认为,在确定墨西哥政府行为是否构成征收问题,必须要针对墨西哥政府的措施对于环境保护目标的实现、对于投资者财产权利的影响、以及对外国投资者的合理预期是否都是合理的展开分析,确定考虑政府行为的影响在保护公共利益和保护投资者之间是否成比例。这里必须要说明的是,尽管仲裁庭确认了间接征收的存在,但是仍强调,“国家作为管理者在公共管理权框架内行使国家主权权力,由此导致的经济损失无需补偿。”[13]而在Compania v.CostaRica案[14]中,仲裁庭对间接征收作宽泛认定,指出,尽管保护环境是一项国际义务,但为了保护环境的目的而征收财产并不改变征收的法律性质。[15]结合上述两个仲裁裁决,可以看出ICSID仲裁庭主要比较关注东道国措施的实际效果,但并没有否认东道国的在公共管理权框架内的国家主权权力。
  在Metalclad v.Mexico案[16]中,仲裁庭认为,墨西哥政府对该市政府行为的漠视构成了第1110条所称之“相当于征收”的措施;仲裁庭认为,确定间接征收的存在与否,不需要确定或者考虑征收的动机,也不需要考虑通过环境法令的目的。NAFTA下的征收不仅包括公开、随意和明知的对财产的剥夺,例如为了东道国利益而采取的无条件的扣押或者正式地、强制性的所有权转移,还包括隐秘地、附带地、与征收效果相同的对全部或大部分财产使用权的干涉或者对可合理期待的财产利益的干涉,即使这种干涉对东道国的重大利益来说是不必要的。
  (二)NAFTA仲裁裁决对间接征收之界定
  在S.D.Myers v.Canada案[17]中,仲裁庭对NAFTA第1110条的适用范围进行了从严解释,认为加拿大政府所采取的法规对原告的商业运作虽有影响,然而其干预程度不足以构成征收,因此认为该禁令并不符合征收之定义。[18]
  在Pope&Talbot v.Canada[19]中,仲裁庭认为,加拿大政府的出口配额限制造成了原告的利润减损,但原告的海外销售并没有完全禁止,投资者仍能获利。干扰不是征收,要构成征收,还需要证明财产所有权的基本权能受到了严重程度的剥夺。NAFTA体制下的上述判例,以政府行为的效果划分政府管理行为在对外资干扰程度上的不同,并且强调考虑政府行为的效果。
  (三)美伊求偿法庭判决对间接征收之界定
  1983年以来,美伊求偿法庭对财产夺取作出的数十个裁决中大量涉及到间接征收,[20]在间接征收方面为国际社会提供了最丰富的司法实践。[21]以下笔者将结合数个典型案例进行分析。
  在Tippetts v.Iran案[22]中,法庭认为,如果政府的措施对外国投资者基本的所有权产生了剥夺,并且这种剥夺不是暂时的,就应当认定发生了征收。只要对外国投资者的投资财产使用权、受益权进行了干涉,即使该项财产的所有权未受影响,但也构成征收。至于政府采取的措施的目的和形式,法庭则认为不如该措施的效果和实际影响那么重要,而且东道国是否因该措施而获得好处并不会影响间接征收的认定。因此,法庭更倾向于用“剥夺”而不是“夺取”(taking),因为“夺取”一词似乎隐含着东道国政府从中获得一些好处的意思。[23]
  在Starrett v.Iran[24]中,法院认为,一国采取的干涉财产权利的措施如果致使该财产权利毫无用处,即使该国没有征收该财产的目的,而且该财产法律上仍归原先的所有者所有,也应当认定间接征收已经发生。在Phelps Dodge v.Ian案[25]中,法庭认为伊朗政府有权为了金融、经济和社会目的而执行有关法律,但是这些理由和目的不能减轻伊朗政府对原告损失的补偿义务。
  在上述三个案件中,法院虽然不否认东道国政府有权采取措施的目的的合法性,但在认定间接征收和赔偿问题上更强调效果的原则。
  五、间接征收之界定标准:效果与目的
  综上分析可知,目前国际投资协定和投资争端解决实践中基本都不禁止东道国政府行使其在公共管理框架下的主权权力,但在界定是否构成间接征收上所采用的标准并不一致,主要形成了纯粹效果标准、目的标准、效果与目的兼顾标准等三种界定标准。[26]
  (一)纯粹效果标准(sole effect test)
  依照该标准,界定间接投资的标准就是东道国政府对外国投资者的财产权是否产生了充分限制性的效果,如果一项或一系列政府措施产生此类效果,则视为构成间接征收。如果东道国政府的措施实际地剥夺了投资者对其投资的控制或破坏了其商业价值,那么不论政府的目的、也不论政府是否从该项措施中实际获得利益,均应进行补偿。
  (二)目的标准(purpose test)
  依照该标准,东道国政府有权根据正当的公共目的实施管理措施,不论对投资产生多大的效果,都不构成征收,政府也无须给予补偿。东道国政府行为如出于公共目的,采取非歧视且符合正当程序的某种措施,是符合国际法要求的,并不因此引发赔偿的责任。当然,公共目的本身属于抽象概念,所以对其界定本身具有相对的不稳定性。
  (三)效果与目的兼顾标准(effect and purpose test)
  依照该标准,在界定东道国政府某项措施是否构成间接征收时,应综合考虑各种情况,既要考虑措施的实际执行效果,还要考虑该措施是否具有正当的公共目的。
  概言之,在间接征收界定中采用何种标准实际上就是如何在保护投资者利益和维持东道国公共管理权之间的平衡。纯粹效果标准扩张了征收范围的外延,对保护投资者利益比较有利;而目的标准对征收界定从严,对维持东道国公共管理权比较有利。在当今的国际社会中,由于“零和博弈”越来越多地为“双赢”取代,效果与目的兼顾的标准可以平衡投资者和东道国双方的利益,因此是比较具有实际操作性的标准。
  六、99%石油特别收益金之法律性质论证
  联合国大会一系列决议都承认东道国对天然资源的永久主权,[27]并确认东道国有权增加其在外国企业的管理权及增加对源自于该企业的收益和利润的份额;[28]为了保护自然资源,有对其资源采取有效的控制,包括对之国有化的权利。[29]特别指出的是,石油特别收益金,在国际投资领域并非新事物,又称为石油暴利税(windfall oil taxes)。除厄瓜多尔外,南美的委内瑞拉等国家也征收石油特别收益金,我国也同样征收石油特别收益金。2006年财政部《石油特别收益金征收管理办法》[30]中就规定,凡是在中华人民共和国陆地领域和所辖海域独立开采并销售原油的企业,均需对所销售的原油因价格超过一定水平所获得的超额收入按20%—40%五级超额累进税率征收特别收益金。但是,如厄瓜多尔政府这样征收税率如此之高的石油特别收益金实属罕见。
  (一)该项措施是否具备间接征收的一般要件?
  要判定厄瓜多尔政府征收99%的石油特别收益金的行为是否属于间接征收应结合效果和目的两项加以综合分析。从目的角度看,厄瓜多尔政府以保护石油这一不可再生的自然资源为

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