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【期刊名称】 《现代法学》
对抗秘密取证:对质权属性及范围重述
【英文标题】 Against Secret Investigation: Restatement of the Nature and Scope of Right of Confrontation
【作者】 郭烁
【作者单位】 北京交通大学法学院{教授,博士生导师,法学博士}
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 对质权;防止滥权;证词性陈述;第六修正案
【英文关键词】 right of confrontation; prevent abuse of power; testimonial statements; the Sixth Amendment
【文章编码】 1001-2397(2020)01-0045-14
【文献标识码】 A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2020.01.04
【期刊年份】 2020年【期号】 1
【页码】 45
【摘要】

就对质权的理论定位而言,学界一直莫衷一是:有功利主义视角下的工具论,亦有自由主义视角下的权利论,还有混合了两种主义的有限权利论。对于对质权应该坚持较为宽泛意义上的权利论,其首先应作为一项权利而存在,其次才是追求其他价值,例如发现真实。进而,对质权之于当事人应侧重程序性而非实体性保障。相应地,对质权的调整范围也应当作广义解释,即可以调整全部庭外陈述。当然,调整范围上的平等对待,并不意味着调整程度上的一视同仁。对质权的核心在于防止追诉方滥权,因此对属于证词性陈述(testimonial statements)应当由最为严厉的对质规则调整。对于非证词性庭外陈述,检察官可以在满足证人“无法寻获”的前提下,引入未经对质但可采的庭外陈述。

【英文摘要】

The academic community has been having various views on the theoretical positioning of right of confrontation, which are instrumentalism from the perspective of utilitarianism, rights theory from the perspective of liberalism, and limited rights theory mixed with two kinds of above doctrines. Regarding the right of confrontation, a broader sense of rights theory should be adhered to. It should first exist as a right, and secondly is to pursue other values, such as discovering the truth. Furthermore, the parties to the the right of confrontation should focus on procedural rather than substantive protection. Correspondingly, the adjustment scope of the right of confrontation should also be interpreted broadly, that is, all out-of-court statements should be included. Certainly, equal treatment in the scope of adjustment does not mean equal treatment in the degree of adjustment. The core of the right of confrontation is to prevent the prosecution party from abusing of power, hence the testimonial statements should be subject to the strictest adjustments to the confrontation rules. For non-testimonial out-of-court statements, the prosecutor may introduce out-of-court statements that is without confrontation but admissible on the premise that the witness is “unable to be found”.

【全文】法宝引证码CLI.A.1284916    
  

一、问题的提出

有关对质权权利定位,应该调整哪些庭外陈述,以及其与传闻法则是何关系——目前学界的研究主要是针对对质权内容与意义的宽泛研讨,而少有考察其更为关键的属性及边界问题[1]。相应的,也就难以回答对质权与传闻法则的关系问题,而回答这些问题的重要性不言而喻。

在解决证人出庭问题上主要存在两种思路:引入传闻法则抑或加强对质权。对质权与传闻法则的制度目标是否一致,如果是,理由是什么;如果不是,二者之间是包含与被包含,还是互有交集抑乃至互相独立之关系,各自独特性可以作何解释?我国《刑事诉讼法》尚未规定完整的对质权条款,对以上问题做番理论梳理更有利于做未来立法之参照[2]。总体而言,本文认为应该厘清对质权之核心与边界,对属于不同范畴之证言提供效力不等的对质权保护。即不赞同对被告人对质权保护的扁平化处理,而强调对于失真危险性不同的证人证言提供层次化保护。如若采纳传闻的失真危险性高,需要相对强势的程序进行平衡,而对于危险较低的传闻则无需如此。

对质权显属普通法系遗产,作为对质权制度继承者与壮大者的美国,在18世纪联邦宪法第六修正案中规定了被告人享有对质的权利,并在接下来的两百多年中不断发展或者说修正其内涵与外延[3]。其关于对质权调整范围的最新解释规定了对质权仅调整那些证词性陈述(testimonial statements),而对于非证词性传闻(non-testimonial statements)则不受对质权的约束[4]。美国联邦最高法院在克劳福德(Crawford)案中对于对质权调整范围的解释值得关注:一方面,其认定证词性传闻应受到最为严厉的对质权规则调整;另一方面,判决在一定程度上限制性解释了第六修正案以及历史先例,以致于限缩了对质权规则的调整范围。

二、对质权制度的确立与发展

对质权作为公正审判权的重要组成部分早已在世界范围内得到认可。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款(戊)项规定:被指控人有权“讯问或业已讯问对他不利的证人,并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和接受讯问”。大抵而言,对质权属于公民宪法性权利“标配”之一。除去前述美国的相关规定,《日本宪法》第37条第2款规定:“刑事被告人享有询问所有证人的充分机会,并享有使用公费依强制程序为自己寻求证人的权利。”法国、德国亦有类似规定。发展中国家中,《墨西哥宪法》第20条第4款、《菲律宾宪法》第3章第14条第2款等也对对质权做出了规定[5]。

对于对质权制度之内容,美国司法通说认为至少应包含如下两部分:第一部分是“面对面”部分,即使得证人作证时“目视”被告人的权利,反之亦然。该部分主要基于对敌意证人在被告人不在场的时候作证更容易撒谎的考量[6]。第二部分是“交叉询问的权利”,该部分意指通过交叉询问,发现证人证词内在与外在的矛盾之处,检验证言真伪,同时让事实的裁判者得以观察证人的举止、神态,更有利于确保心证的准确性[7]。需要指出的是,理论界对于“对质”的范畴,从来没有停止过争论。主要原因还在于人权保护与政策执行之间不可调和的矛盾。作为拥有宪法解释权的联邦最高法院,在保障对质权与容许传闻例外之间也表现出一种迂回暧昧的态度。就历史解释而言,这就更具说服力。

(一)拉雷(Raleigh)审判与对质权制度确立

一般认为,对质权雏形最早出现在古罗马时期[8]。《圣经·新约》中有这样一段话,“在被告人有机会与他的指控者面对面进行质证并为自己进行答辩之前,就将一个人处死,不符合罗马人习惯。”[9]之后渐次形成的普通法传统,表现出了对大陆法系传统容忍司法官员秘密获取证词的反感,发展出了坚持证人应出庭作证并接受对抗式检验的传统[10]。历史上,英格兰的太平绅士(Justice of the Peace)或者其他一些司法官有时候也会在审前以秘密方式获得证人证言,这些证词有时候也会流入审判庭以替代当庭证言。这种做法激起了被告人的不满并要求法庭满足其与指控者面对面进行对质的诉求[11]。其中最为后世诟病的一起案件发生在1603年,对贵族沃尔特·拉雷(Sir Walter Raleigh)的审判。该案中,拉雷被指控犯有叛国罪。指控他的是来自勋爵科本(Lord Cobham)的供述。审判中,作为共谋犯的科本并未出庭作证,而是由法庭引入枢密院(Privy Counsel)审讯科本时获得的书面证词。拉雷一再要求法庭让科本出庭与其对质,他认为科本之所以指控他有罪,是因为想要获得国王的宽恕[12]。然而,法庭并没有同意拉雷的诉求。最终,陪审团凭借科本的单方证词即将拉雷定罪。拉雷抗议说,如此审判违反了普通法传统,与西班牙纠问式诉讼模式并无二致[13]。

拉雷案带来的影响空前,该案审判中的“不正义”成为对质权在英格兰确立的直接原因。之后一段时间,英格兰通过立法和司法上的改革逐步确立起强有力的对质权保障制度。英格兰率先在叛国法案中规定疑犯有权在接受传讯的时候与指控他的人进行面对面的对质[14]。同时,法院在实践中对对质的要求是严苛的。法院要求在所有的指控面前,除非该指控者指控的对象是自己,不然被指控者均有与指控他的人当面对质的机会。即使在指控者死亡,被流放或者远在天边而无法出面接受对质的情况下,如果被指控者在指控证言做出时没有机会与其对质,那么该书面证言也应遭到排除[15]。

美国的对质权制度可以说是严格继承英格兰相关理论与实践的结果。18世纪初,弗吉尼亚地方就对政府官员单方面讯问证人以获取指控证言的做法提出过抗议,认为被指控者因为不能与敌意证人进行对质而丧失自我辩护的权利[16]。就在独立战争爆发之前,英殖民者还授权殖民地的海事法院,对违反邮政条例(Stamp Act)的犯罪可以通过宣誓书或者依职权询问的方式获得单方证词。该做法同样引起了强烈不满,批评者认为海事法院剥夺权利的做法已经逾越了司法权的范畴[17]。独立战争期间,各个州也陆续声明了公民对质权是应当受到保障的宪法权利[18]。之后,该权利成为了宪法第六修正案的核心内容。可以看出,最为人们所担心的还是纠问式讯问以及追诉方单方面获得证词可采的诉讼模式。

可以说,英美对质权的源起是在普通法传统孕育下的自然过程。这集中体现在对欧陆国家纠问式讯问的反感与忌惮,同时又与陪审团制度在英国的形成与发展不无关系。平民陪审团使得普通法的传统更多地体现了对自由的保障和对民主的维护。在具体的诉讼程序上则更加注重当事人权利的保护,以及审判公开与言辞辩论原则的强调,这对后世影响巨大。

(二)罗伯茨(Roberts)规则之后:对质权渐趋依附于证据规则

美国联邦宪法第六修正案的对质权条款仅规定了被告人享有与“不利于己的证人”(Witness against Him)对质的权利,而未涉及该权利的具体调整范围[19]。那么接下来的问题就是:该条款究竟意味着只有当庭做出的不利于被告人的证词才有必要对质,还是说任何庭外陈述,只要对被告人不利,则做出该陈述的人均应接受对质[20]?

前者属于狭义解释,后者属于宽泛解释。在罗伯茨判决前,美国学界众说纷纭,地方法院对于对质权条款适用范围也存在不同解读。通体而言,大部分学者和法院都认为对质权的范畴应该在这两个极端之间[21]。罗伯茨判决是最高法院对界定对质权调整范围的第一次尝试。

1.罗伯茨案与“二部曲”的确立

上诉人罗伯茨被指控盗刷被害人的信用卡。在预审程序中,罗伯茨传唤被害人的女儿出庭作证为自己脱罪,不曾想该证人却做出了不利证言。由于证人在初审程序开始前就已消失以致传唤不能,检察官便引入证人在预审程序中做出的不利于罗伯茨的证言。罗伯茨要求排除该证据,原因是该证据属于传闻。法院拒绝了罗伯茨的动议申请。案子上诉至联邦最高法院。最高法院在这个名为“俄亥俄诉罗伯茨案”(Ohio v. Roberts)的判决中肯定了初审法院的作法[22]。最高法院指出,因为证人已经不可寻获,选择便是容许该证言或者排除它。本案证人业已于先前程序中接受被告人的对质,最终最高法院基于必要性和可靠性原则,选择了前者[23]。

在该判决中,最高法院解决了两个问题:其一是“陈述人无法寻获”(Unavailability)问题,其二是“可靠性”(Reliability)问题[24]。这两个问题共同构成了判断庭外证言是否可采的“二部曲”。“陈述人无法寻获”是容许传闻证据的前提。最高法院认为,允许采纳未经对质证言的前提是陈述人因为客观原因不可得。如果陈述人可以获得,那么只有让其出庭接受对质,被告人的对质权才算得以满足[25]。而对于“可靠性”问题,最高法院认为,如果控方能够证明陈述人不可寻获,那么对于该传闻证据是否可以被容许进入法庭,取决于该传闻证据是否有足够的可信性[26]。

对可信性的判断,最高法院提供了两个方法:(1)该传闻证据是否属于根深蒂固的传闻例外(a firmly rooted hearsay exception);(2)若否,则需判断具体情境证明该传闻具有特别可信性之保障[27]。“根深蒂固的传闻例外”主要指《联邦证据规则》第803条所列举的基于可靠性原理的传闻例外,如惊呼、用于诊断或者治疗的陈述、商业记录等[28]。而属于《联邦证据规则》第807条一网打尽条款(catchall)下的传闻,则显然不能落入该例外规制范围,因为它们并不是如第803条那样类型化的规定,可以通过逐案分析的方法以判断传闻是否可采[29]。因此,需要通过“特别可信性”的方法来判断是否可靠。

2.“二部曲”的废止与软弱无力的对质权

罗伯茨案判决中确立:隶属于“根深蒂固的传闻例外”以及满足“特别可信性”判断标准的传闻,可以不经过对质检验而直接为法庭采纳。这虽然一定程度上限缩了对质权的范围,但并非否定。因为在判决中,最高法院表现出了它对“面对面”对质的偏好,只有在“面对面”对质确实无法实现的前提下,通过可信性判断以容许传闻的作法才是最终手段[30]。但在最高法院之后的判决中情况又逐渐发生了转变,这主要体现在对于追诉方负担的减弱方面。

在美国诉伊纳迪(United States v. Inadi)案中,最高法院率先对“陈述人无法寻获”这个前提要件进行了削弱[31]。在该案中,最高法院秉承“实用性”的价值观,认为“陈述人无法寻获”这个前提要求应仅限于那些先前证词,并认为这个要求对于追诉方造成的负担过重,而带来的好处太少,第六修正案不可能蕴含该前提[32]。在怀特诉伊利诺伊(White v. Illinois)案中,法院重申了伊纳迪案的观点,并认为第六修正案并没有对政府施加“陈述人无法寻获”这个要求;只要属于《联邦证据规则》第803条规定的传闻例外都不应该受到任何限制,即可进入法庭[33]。在这些案子中,罗伯茨案所展现的对质偏好大幅度削弱,取而代之的是证据规则对于“陈述人无法寻获”这个前提要求的调整。也即,如果实定法明确规定传闻可采的前提是陈述人已无法寻获,那么该前提才是决定性的。

罗伯茨案确立的可信性判断标准同样渐趋弱化。在布杰力诉美国(Bourjaily v. United States)案中,最高法院认为共谋者供词属于为法理所认可的“根深蒂固的传闻例外”,因此法院无需再就其可信性进行单独判断,而只需根据“根深蒂固的传闻例外”这个标签直接采纳[34]。法院同时指出,对于一项传闻是否属于“根深蒂固的传闻例外”的判断应取决于该类传闻是否足够悠久。如前所述,《联邦证据规则》第803条所规定的传闻例外其实都属于“根深蒂固的传闻例外”,因此对于这些历史悠久的传闻样态,对质权并没有施加任何要求,而仅由该证据规则所调整。

从此,只要一项传闻属于“根深蒂固的传闻例外”,那么其既可以不受陈述人“无法寻获”的限制,也不需要通过案件具体情况对其可信性加以判断,即可直接为法庭采纳。从此,罗伯茨案确立的可信性判断标准,实践意义仅限于那些属于“一网打尽”条款的传闻。对于这些传闻,只有证明到具有“特别可信性”的情况下,才能被采纳。而“特别可信性”应当根据陈述发生时的“综合情况”(Totality of Circumstances)加以判断:如果综合情况表明陈述人的陈述具有特别可信性之情形,则满足该要求;而单纯有来自其他证据的印证并不足以满足该要求[35]。

可以说,罗伯茨案判决开启了限缩对质权的大门,但依旧表现出了法院的对质偏好,其将“陈述人不可寻获”作为引入传闻证据的前提。这些努力在其后渐渐弱化,对质权条款优先性不再得到强调,对质权沦为证据规则的附庸已成不争事实。

(三)克劳福德(Crawford)案:对质权与证据规则的分离

在后罗伯茨案判决时代,学界对于对质权属性及意义的反思从未停止,对该判决异议之声不绝于耳。莉莉诉弗吉尼亚(Lilly v. Virginia)案中,最高法院拒绝认定不利于己的陈述属于“根深蒂固的传闻”,并认为如果容许这样的传闻,将会侵犯被告人的对质权[36]。在该案的协同意见中,几位大法官批评了罗伯茨案判决将对质权附属于证据规则的做法[37]。美国学界也有声音认为罗伯茨案判决确立的规则不足以取代对质权,并且以法庭之友(Amicus Curiae)的方式上书联邦最高法院,要求法院在克劳福德案中废除罗伯茨规则,确立起以证词性陈述为核心的对质规则[38]。

1.证词性陈述是对质权的核心要义

上诉人克劳福德因为刺伤被害人而被指控严重袭击罪。案发当天,克劳福德因为被害人曾经试图性侵他的妻子而决定找被害人报复。于是,他和妻子一同前往被害人住所并刺伤被害人。案发后警察赶到现场并对克劳福德夫妇给予米兰达警告,随后克劳福德自愿供认是他刺伤了被害人,但他这么做完全出于正当防卫。但克劳福德妻子的自愿供述却否认了克劳福德正当防卫的意图[39]。初审中,被告人援引州法规定的婚姻特免权,使得被告人妻子不能出庭作证[40]。检察官遂向法庭出示被告人妻子所做的笔录供述。初审法院认定该笔录属于不利于己的传闻例外并加以采纳。

该案一直上诉至最高法院,终审推翻了州法院判决,并借此机会修正了罗伯茨规则,即否定了对质权的价值仅在于可靠性的保障[41]。判决书中,最高法院认为证词性陈述是对质权规范的核心范畴。对于证词性陈述,不能仅仅因为其满足传闻的例外,而在未经对质的情况下为法庭所采纳。引入证词性陈述的前提要件是被告人可以在当下程序中与陈述人进行对质,或者在陈述人无法出庭的情况下,有充足的机会在庭前程序中与陈述人进行对质[42]。

最高法院认为对质权的核心要义在于防范追诉方单方取证而滥用权力的风险[43]。最高法院通过重申普通法传统以及通过对第六修正案的解读,重申“眼睛看着法庭”的证词性陈述才是对质权规则要防范的“最大的恶”。

具体而言,判决中最高法院首先应用法解释学的方法重申对质权条款的含义:即何为“被告人享有与不利于己的证人(Witness against Him)对质的权利”[44]。斯卡利亚大法官对该条文所载的“证人”内涵进行了解读。他引用韦氏词典,说明证人就是那些“自带证词的人”[45]。进一步的,根据该字典“证词”的含义表述为,“为了建立或者证明一些事实,而为庄严之声明或者确定。”[46]斯卡利亚由此认为对质条款的核心范畴即为这些证词性陈述[47]。对于何为证词性陈述,多数意见并没有给出明确定义,但也列举了几种属于证词性陈述的例子,如宣誓书(Affidavit)、羁押询问(Custodial Examinations)、先前证词(Prior Testimony),还有其他一些虽然不具有类似宣誓书、先前证词的正式形式,但一个客观的证人可以合理期待这些陈述将为审判之用的庭外陈述[48]。由此可知:如果一项陈述做出时“眼睛向着法庭”,该陈述则属于证词性陈述。

另外,最高法院还重申了普通法传统,即对于“鲜活证人”经过对抗式检验的偏好,以及对大陆法系司法官员秘密取证模式之警惕。根据多数意见,虽然在早期的英格兰出现过或多或少纠问式色彩的司法实践,但并没有取代普通法传统成为主流。相反,在拉雷案后,英国法院对这类“恶”达到了不可容忍的地步:在之后判例中不断强化对被告人对质权的保护,为此甚至不惜放弃一些有价值的证据[49]。因此,最高法院认为美国对质权条款作为严格继承普通法传统的结果,也应当反映出对未经对质证言的反感和对保障对质的关怀。但同时,最高法院认为这种保障仅及于证词性陈述。

克劳福德案标志着对质权与证据规则的分离。最高法院通过将证词性陈述从传闻中区分出来,使得这些证词性陈述不再受证据规则相关条款调整,而决定其是否可靠的唯一标准就是“对质”。

2.后克劳福德时代核心对质权的收缩

克劳福德案确立的强势对质权规则并非毫无代价。这种对对质的强制要求在很大程度上加重了执法负担。特别是在家庭暴力或者性侵案件中,检方在很多情况下迫于找不到足够的定罪证据而撤诉或者败诉[50]。这两类案件通常发生在密闭场所,在缺少其他人证的情况下,要对被告人定罪只能依靠被害人证言。然而,由于这两类案件的特殊性,被害人拒绝出庭作证的情况屡见不鲜[51]。因此很多原本根据罗伯茨规则可以引入法庭的被害人庭前陈述,在克劳福德案之后变得不再具有可采性。

执法压力催生了弱化强势对质规则的要求。在戴维斯诉华盛顿(Davis v. Washington)案中,最高法院将“警察询问的主要目的”作为判断一项陈述是否属于证词性陈述的标准。如果警察询问的主要目的是应对紧急情况,并且有客观情况表明存在这样的紧急情况,那么该询问就不是证词性陈述[52]。随后,最高法院又通过密歇根诉布莱恩特(Michigan v. Bryant)案判决,将戴维斯案中确立的“紧急情况”扩展为对于公共利益的紧急,而不仅是发生于被害人身上的紧急情况[53]。以上判决无疑放宽了对质规则的要求,等同于将“紧急情况”作为一种对质规则例外。即如果庭前陈述旨在帮助警察应对紧急情况,则这样的证言不经过对质也可采。而对于“紧急情况”的例外,最高法院并未加以限制,甚至将紧急情况放宽到针对所有人的紧急情况。如果说克劳福德案通过“证词性陈述”这个概念将对质强制化,那么戴维斯案和布莱恩特案确立的“紧急情况”例外,又为检警绕开“证词性陈述”规制提供了契机。

三、对质权调整范围界定之发展:三种路径

可以说,关于对质权调整范围的探讨贯穿了美国对质权规则发展的历史。罗伯茨案和克劳福德案分别提供了两种界定对质权范畴的思路。从历史的角度来看,上述判决的产生当然镶嵌于不同时代的背景中,因应了彼时司法/社会需要;从诸多判决中我们也可以归纳关于对质权条款调整范围界定的第三种路径,管窥蠡测其未来发展。

(一)路径一:对质权的范围仅限于当庭证言

罗伯茨案判决是最高法院对对质权的调整范畴进行规范的第一次系统性尝试。罗伯茨规则可以概括为如下两方面:(1)对质权条款用以确保证词真实;(2)如果证词真实性可以 土豪我们做朋友好不好


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