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【期刊名称】 《现代法学》
浮动抵押逸出担保物权体系的理论证成
【英文标题】 The Theoretical Proof of Excluding the Floating Charge from the System of the Security Interest
【作者】 侯国跃
【作者单位】 西南政法大学民商法学院{教授,博士生导师}西南政法大学最高人民法院应用法学研究基地{副主任}
【分类】 民法分则
【中文关键词】 浮动抵押;担保物权;民法典体系;优先权
【英文关键词】 floating charge; security interest; the system of the civil code; the priority
【文章编码】 1001-2397(2020)01-0072-12
【文献标识码】 A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2020.01.06
【期刊年份】 2020年【期号】 1
【页码】 72
【摘要】

具有担保功能的权利,并非都是担保物权。如果一项权利既不符合担保物权的特征,亦有违物权法的基本原则,就不属于担保物权。对比浮动抵押与担保物权的特征可以发现,浮动抵押有担保功能但并非担保物权。在民法典编纂背景下,宜将浮动抵押从担保物权体系剔除。考察比较法资料,结合“charge”的词源语义,遵循语言翻译的忠实严谨原则,宜将“floating charge”译为“浮动担保”而非“浮动抵押”。至于浮动担保何去何从,相对合理的方案是将其嵌入合同法域,规定于我国民法典合同编之“合同的担保”章节,以此彰显民法典的体系性与逻辑性。

【英文摘要】

Not all rights with the function of security belong to the security interest. A right does not belong to the security interest in the event that it does not conform to the characteristics of the security interest and violates the basic principles of the Property Law. Comparing the characteristics of the floating charge with the security interest, it is obvious that although the former has the security function, it does not belong to the security interest. In the context of the codification of the Civil Code, it is advisable to exclude the floating charge from the system of the security interest. Under the condition of researching information of the comparative law, combining with the etymology and semantics of “charge”, and abiding by the principle of faithfulness and rigor in language translation, it is favorable to translate “floating charge” as “浮动担保” rather than “浮动抵押”. As for the floating charge, the relatively reasonable program is to absorb it in the field of the Contract Law, and to provide it in the chapter of “Guarantee of Contract” under the contract part of the Civil Code, so as to demonstrate the Civil Code being systematical and logical.

【全文】法宝引证码CLI.A.1284919    
  

物权法》181条规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”由于该条使用了“抵押”“抵押权”“优先受偿”等法律术语,且该条位于《物权法》第四编(担保物权)第16章(抵押权)之中,加之,《物权法》189条和第196条也对应地规定了抵押登记和抵押物“结晶”(crystallization),故理论与实务界通常将该条规定解释为浮动抵押。学者一般也以此为基础进行概念界定。[1]诚然,立法规定与法律解释将浮动抵押引入我国担保物权体系的用意已确定无疑,但学者针对《物权法》的前述规定褒贬不一,讨论的焦点主要集中在六个方面:第一,抵押人的范围应否仅限于特定主体;[2]第二,抵押标的物应否包括不动产、应收账款与知识产权;[3]第三,抵押人正常经营活动的具体标准为何;[4]第四,浮动抵押之限制性条款的法律效力如何认定;[5]第五,浮动抵押接管人制度如何建构;[6]第六,浮动抵押的效力顺位如何设计。[7]由此我们发现,受《物权法》浮动抵押条款的影响,学者研究的视角与观察的问题虽有不同,但都将浮动抵押置于担保物权体系之中。实际上,检索我国物权法或担保法教科书,浮动抵押属于担保物权,似乎已成学术社群的常识定论。[8]但浮动抵押属于担保物权这一命题是否毋庸置疑,学者对此未予任何质疑。笔者拟通过法教义学方法从浮动抵押与担保物权的特点、效力出发,试图证成浮动抵押并非担保物权,故在我国民法典编纂之际,相对合理的方案是将浮动抵押逸出担保物权体系。需要说明的是,在对浮动抵押的特征、性质予以释清之前,笔者在行文时将继续沿用“浮动抵押”这一概念。

一、反躬自问:浮动抵押的独特品格

概念的清晰与明确,体系的严格与严密,是现代理论科学发展的一大趋势。只有概念清晰与明确,体系才能合理与严密。[9]因此,欲讨论浮动抵押与担保物权的体系,首先需要对浮动抵押这一法律概念的基本特征进行科学界定。所谓特征(个性),指一事物之所以区别于他事物而独有的特殊性质。因此,讨论浮动抵押的特征,须满足以下标准:该特征必须能够使浮动抵押区别于其他事物且该特征为浮动抵押所独有。就浮动抵押的特征,学界观点莫衷一是,笔者拟从证伪与证立两个维度来明晰浮动抵押的特征。

(一)对浮动抵押伪特征的驳斥

1.标的物仅限于动产非浮动抵押的特征

物权法》181条规定浮动抵押的标的物为生产设备、原材料、半成品、产品。有论者据此认为,标的物仅限于动产系浮动抵押制度的特征之一。[10]笔者以为,浮动抵押的标的物为动产,仅是现象的描述,并非区别于其他担保类型的本质特征。就此,且不说较之“遥远”的动产质权,就连与之“紧邻”的动产抵押权,亦可说明标的物仅限于动产并非浮动抵押的独有特征。[11]最为关键的是,若将标的物仅限于动产定为浮动抵押的特征,势将与浮动抵押制度的现实构造不符。例如,英国法律中浮动抵押的标的物可以是动产,也可以是不动产。同样,美国法律中浮动抵押的财产亦不限于动产,还包括知识产权、商誉等无形财产。的确,法律制度设计立基于一定经济社会背景,民法教义亦有各自遵循的法律规范,但对某一制度特征的把握,切不可为“只言片语”所束缚,而应抓住其“最本源”的东西。[12]个中缘由,犹如我们在界定自然人时,并不会将肤色作为其特征的道理一样明白易懂。

2.抵押人限于特定主体非浮动抵押的特征

浮动抵押的主体范围受有限制,为域外国家或地区立法中的通常做法。譬如,英国《公司法》规定浮动抵押人须为公司(company);[13]日本《企业担保法》规定浮动抵押人只能是股份有限公司(株式会社)。[14]但从历史维度观察,浮动抵押人的范围呈现出扩大的趋势,如美国《统一商法典》第9编(担保交易)就规定,除公司外,合伙、个人等主体亦可成为浮动抵押人。是故,从浮动抵押发展趋势角度讲,浮动抵押人的主体将不断扩大甚至不受限制,抵押人限于特定主体为浮动抵押的特征,亦无从谈起。就我国浮动抵押制度而言,部分学者根据《物权法

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》181条规定的浮动抵押人为“企业、个体工商户、农业生产经营者”,就冒昧地认为抵押人特定为我国浮动抵押的特征之一。[15]

笔者认为,上述观点尚值商榷。一方面,特定主体不能为某种担保类型的义务主体,并非仅限于浮动抵押制度具备的法政策倾向。如我国《担保法》8条规定:“国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”不难发现,浮动抵押人的主体范围虽受有限制,但更多属于立法政策考量,而非其独有的、本质的、稳定的特点。另一方面,某种担保类型的担保人限于特定主体,亦非浮动抵押所特有,如见索即付担保。见索即付担保是指银行应借款人请求开立的以贷款人为受益人的书面保证,只要贷款人向开证行提出付款的书面请求,银行就应当向贷款人支付约定的金额。[16]由是观之,见索即付担保的担保人为银行,也仅及于法律限定的主体。综上,抵押人限于特定主体非浮动抵押的独有特征。

3.抵押物的集合性非浮动抵押的特征

所谓抵押物的集合性,是指浮动抵押物并非单一财产,而系基于某一经营目的而结合的多项财产。从时间层面观察,浮动抵押人是以现有或将有的财产设定抵押;从范围层面审视,浮动抵押物的初始形态系企业全部或某类财产的集合物。[17]结合我国《物权法》181条,浮动抵押物即为生产设备、原材料、半成品、产品的全部或某类集合。基于集合物的基本性质,个别构成物之流转、更替,不影响该集合物之质的规定性。[18]因此,浮动抵押标的物虽为集合财产,但并不违反物权法“一物一权主义”。[19]学者基于上述逻辑,击鼓传花式地认为抵押物的集合性为浮动抵押的特征之一。[20]但现象不等于特征,特征并非现象的简单描述。就前述观点,以财团抵押举例示之,抵押物的集合性为浮动抵押特征之一的命题不攻自破。财团抵押是以企业的特定财团为抵押物的抵押。不难发现,财团抵押的标的物亦具有集合性,因此,抵押标的物的集合性既非财团抵押的特征,亦非浮动抵押的特征。

有限不能证明无限。尽管科学规律不能证明,但可以通过反驳进行检验。[21]笔者在前文正是通过证伪的方法指出,标的物仅限于动产、抵押人限于特定主体、抵押物具有集合性,并非浮动抵押的实质特征。下文将利用证立的方法诠释浮动抵押的真正特征。

(二)对浮动抵押真品性的揭示

1.浮动抵押标的物具有浮动性

相对于固定抵押形态而言,浮动抵押标的物仅具有种类或范围上的特定性。在浮动抵押“结晶”前,浮动抵押并非固定在特定动产之上,而是存续于抵押标的物范围内的整个财产之上。[22]是故,浮动抵押最本质的特征就在于抵押物的流动性。[23]浮动抵押是一种如同云彩而浮动于随时归入合意确定之范围的全部财产上的担保。[24]详言之,在浮动抵押存续期间,由于生产经营活动照常进行,现有的财产将来不一定仍然有(“流出”),现无的财产将来可能拥有(“流入”)。[25]此外,浮动抵押的标的物在形态上亦可发生变化,且浮动抵押当事人不须办理任何变更手续而自动成为抵押的客体,如生产资本与货币资本的转化。总之,浮动抵押的标的物具有可变性与浮动性。

2.抵押人对抵押标的物具有自由处分权

耶林有云:“目的是整个法律的创造者,没有赋予法条一个目的,也就是赋予其来源一个实践的动机,就没有法条。”[26]因此,解释法律,必先了解法律所欲实现何种目的,以此为出发点,加以解释,始能得其要领。[27]自然,科学界定浮动抵押的法律特征,离不开对浮动抵押立法目的的探究。分析物权法立法背景资料可以发现,浮动抵押的最大优势是在特别事由成就之前,抵押人可以在正常经营活动中占有、使用、处分其名下财产,浮动抵押权利人无权对抵押人的正常经营管理活动进行干预。

立法者正是基于该制度之优势,实现企业资金融通与生产流通并举的立法目的,从而在《物权法》中对浮动抵押予以肯认。[28]由此可见,在浮动抵押存续期间,浮动抵押人为实现正常运营的经济动因而处分抵押财产,无须征得债权人同意,抵押物的受让人取得的动产亦不承受浮动抵押负担。[29]因此,抵押期间转让抵押财产,《物权法》191条并不适用于浮动抵押,债权人对抵押财产亦无追及权。[30]究其法理,浮动抵押在固定化之前,并非指向特定的财产,此时浮动抵押属“休眠的担保”(dormant security)。[31]相反,若在浮动抵押合同中约定债权人对抵押物有追及权并且抵押人对抵押物仅有修缮的权利,此际,虽有浮动抵押之名,无浮动抵押之实,该抵押实为固定抵押(fixed charge)。[32]

由此可见,抵押人对抵押物的自由处分权,实为区分浮动抵押与固定抵押的最本质特征。[33]也正因如此,债务人能够灵活地运用资产,使得财产处于流动状态,从而增加融资渠道和融资便利。当然,浮动抵押人在获得资金支持,使自己的生产经营免受不利影响的同时,还须保全债权人的债权得以实现。是故,债务人对抵押物自由处分须以经营存续为目的。

3.特定事由的出现使浮动抵押转化为固定抵押

上文已谈及浮动抵押具有不特定性,抵押物形态变动不居,价值漂浮不定,使得浮动抵押的效力处于一种“悬浮状态”(suspended)。[34]但债务人为债权人设定浮动抵押的目的,是为了保障债权人债权的实现,因此,在法定或约定的事由出现之际,债权人即可行使权利,将浮动抵押转化为固定抵押。因此,将浮动抵押转化为固定抵押的确定通知,乃浮动抵押权利人实现权利的必经程序,学者将这一过程称为浮动抵押的固定化或结晶。此时,浮动抵押人对抵押物不再具有自由处分的权利,即使为正常经营活动需要也不可。当然,在浮动抵押权利人通知确定后,如果该浮动抵押已登记,第三人为善意且属抵押人为正常经营活动而对抵押物进行的处分,此时浮动抵押权利人对转让物无追及权,第三人利益受到法律保护;相反,若抵押人对抵押物的处分行为虽为正常经营之需,但第三人具有主观恶意,亦不值保护。除此之外,在浮动抵押权利人通知确定后,如果该浮动抵押未登记,第三人利益亦须保护,除非第三人具有主观恶意。[35]

综上所述,浮动抵押的特征仅限于浮动抵押标的物具有浮动性、债务人对抵押标的物具有自由处分权、特定事由的出现使浮动抵押转化为固定抵押三方面。不难发现,浮动抵押已在一定程度上突破了物权法的“一物一权原则”与“物权特定原则”。

二、貌合神离:浮动抵押与担保物权之背离

在中国法律语境中,浮动抵押与担保物权系种属关系,是人所共知的常识,其根源在于浮动抵押与担保物权具有外观上的相似性。顾名思义,浮动抵押带有“抵押”字样,因此,立法将其归纳至担保物权似乎名正言顺。但笔者以为,这种观点的逻辑犹如将“物上保证”归入“保证”之范畴一样,多少显得有些浅俗粗暴。下文主要从浮动抵押与担保物权“神异”这一维度,证成浮动抵押并非担保物权。

(一)浮动抵押与担保物权立法目的相错

实践证明,权利人所有之不动产、动产及权利,多系有机的配合,而在此配合之情形下,无论其使用价值或交换价值,均较其分别使用或交换时为高。[36]因此,为了最大限度获取融资并无碍企业(个人)永续经营和生产,立法者积极构建浮动抵押制度,以因应工商业、农业资金融通及动产用益之需要。要言之,根据物权法释义书,我国设立浮动抵押主要是为了解决中小企业和农民融资难问题。[37]由此可见,我国《物权法》视域下的浮动抵押制度,主要着眼点为债务人利益,功能在于融资。但将浮动抵押置于我国《物权法》担保物权体系之中,根据当然解释的方法,浮动抵押制度的立法着眼点应为债权人利益,功能在于债的保障。不难发现,浮动抵押的法律制度与立法目的实际上发生了错位。详言之,担保物权是以确保债权的实现而设定的权利,其目的在于降低授信风险。[38]担保物权的目的性表明,具体担保类型应将债权人利益置于首位。回到《物权法》相关浮动抵押条款可以发现,该制度主要是为了解决中小企业和农民贷款难问题,进而促进经济的发展。[39]综上,浮动抵押的立法目的并非与担保物权一致,立法者将其置于担保物权之下,实为“合而不一”。

(二)浮动抵押与物权特定原则相异

作为物权法的基本原则,物权特定原则亦称物权确定性原则,是指物权仅能成立于特定的物上,即物权的标的物必须是特定的、独立的物。[40]我国立法虽未明确规定物权特定原则,但根据《民法总则》114北京大学互联网法律中心条第2款、《物权法》2条第3款的规定,“物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”,其中,“特定的物”即为特定原则的体现。特定物是相对于不特定物而言的概念,是法律上已经能够和其他物有确定区分的物。[41]作为贯穿法律始终的基本精神和基本理念,物权特定原则理应适用于担保物权。具体而言,担保物权是以支配特定财产的价值为内容的权利,到期未实现债权,担保物权人可基于支配效力,依自己的意思对担保物权标的物进行管领处分。因此,物权特定原则系物权与债权的根本区别之一。[42]

回到浮动抵押,在内容上以债务人现有以及将来所有的财产进行担保,正如上文所述,浮动抵押标的物具有浮动性,且抵押人对抵押物有自由处分的权利。因此,浮动抵押实与物权特定原则相悖。虽然有学者为此辩护,认为抵押物的特定性表现为抵押实现时的特定性,只要在抵押实现时,抵押物为特定即可。[43]并且,持“观念一物论”的学者认为,特定的一物并非物理上的特定而系观念上的特定。[44]但是,物权特定主义是指直接支配特定财产的权利,而非仅指权利实现时财产


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