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【期刊名称】 《现代法学》
《监察法》与《刑法》衔接实施的基点、问题与路径
【英文标题】 The Foundation, Problems and Paths of the Joint Implementation of Supervision Law and Criminal Law
【作者】 石经海
【作者单位】 西南政法大学{教授,博士生导师,法学博士}
【分类】 刑法学
【中文关键词】 监察法;刑法;理论基点;监察全覆盖;法律解释;刑法修正
【英文关键词】 Supervision Law; Criminal Law; theoretical basis; full coverage of supervision; legal interpretation; criminal law amendment
【文章编码】 1001-2397(2020)01-0143-15
【文献标识码】 A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2020.01.11
【期刊年份】 2020年【期号】 1
【页码】 143
【摘要】

基于《监察法》的宪法性法律地位和全面依法治国方略等理论基点,《监察法》的有效实施需《刑法》与之有机衔接。然而,《刑法》在相应职务犯罪主体及相关犯罪对象、罪名体系、刑罚配置和认罪认罚从宽规定等方面,存在与《监察法》不相对接的诸多问题,使得依《监察法》意图实现的监察全覆盖等目标难以实现,并会滋生新的权力滥用风险。《监察法》与《刑法》衔接实施以上问题的有效解决,应是基于以上理论基点,通过法律解释和刑法修正的路径,完善《刑法》相应规定的司法适用规则和立法规范设置。

【英文摘要】

Based on the relevant legal status of Constitution and the overall strategy of governing the country according to law, the effective implementation of Supervision Law needs an organic link with Criminal Law. However, in Criminal Law, there are many problems that do not correspond to Supervisory Law, such as the subject of duty crime and the object of crime, the accusation system, the penalty setting and the lenient provision of confession and punishment, which make it difficult to achieve the goal of full coverage of supervision according to the intent of Supervisory Law effectively, and will breed new risks of abuse of power. The effective solution to the above problems in the connection between Supervision Law and Criminal Law should be based on the above theoretical basis, through the path of legal interpretation and criminal law amendment, to improve the judicial application rules and legislative norms set by the corresponding provisions of Criminal law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1284913    
  

为加强对所有行使公权力的公职人员的监督,实现监察全覆盖,深入开展反腐败工作,推进国家治理体系和治理能力的现代化,第十三届全国人大第一次会议于2018年3月通过了《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)。自此,我国进入了深化国家监察体制改革、以“零容忍”态度惩治腐败、以法治思维和法治方式开展反腐败工作的新时代。[1]然而,作为配合《监察法》以上立法目标实现的、关系最为密切的《刑法》,在相应职务犯罪主体及相关犯罪对象、罪名体系、刑罚设置和认罪认罚从宽规定等方面,却无法与《监察法》相对接,致使《监察法》相关规定难以落实,这不仅影响监察全覆盖等立法目标的实现,而且会发生新的权力滥用风险,进而影响国家治理体系和治理能力现代化的整体进程和效果。

一、《监察法》与《刑法》衔接实施的理论基点

对《监察法》与《刑法》衔接实施理论基点的梳理与讨论,是解决两法在衔接上所存在的问题和实现两法有机衔接的基础和前提。基于两法在我国法律体系中的地位以及在实现国家治理体系和国家治理能力现代化中的法治使命,这个衔接的理论基点,至少包括《监察法》的宪法性法律地位和国家治理的全面依法治国方略两大方面。

(一)《监察法》的宪法性法律地位

所谓“宪法性法律”,[2]通常是指“有关规定宪法内容、调整宪法关系的法律”。[3]其中,在不成文宪法国家,它包括所有有关规定宪法内容、调整宪法关系的法律;[4]在成文宪法国家,它是“除了宪法典以外,其他含有调整宪法关系之内容的法律”,[5]包括带有宪法内容的普通法律(如选举法、国家机关组织法等)和其他带有宪法内容的某些政治性文件或国际协议(如地区性盟约等)。对于宪法性法律是否有宪法规范的表现形式即宪法效力,在理论上大体有如下两种不同观点:一是“宪法效力”说,认为宪法性法律具有宪法效力;[6]二是“基本法效力”说,认为宪法性法律与刑法、刑事诉讼法等基本法律的效力相同。[7]以上两种观点中,后者是多数学者的观点。[8]这意味着,我国宪法学理论上的主流观点,是不承认在《宪法》外具有宪法效力的法律规范的,或者说,成文宪法国家的所谓“宪法性法律”,只不过是根据宪法制定和层级较低的普通基本法律而已。

然而,并不能因为以上“主流观点”而忽视或否认“宪法性法律”在基本法律位阶上的“引领”地位。其一,与普通基本法不同的是,“宪法性法律”与“宪法”一道成为建立国家法律体系的基础。“宪法性法律”虽然在形式上与刑法、民法等基本法相一致,均是对宪法的“规则化”[9],但因它是规定有关国家机关组织机构、国家结构形式、立法体制、公民政治权利、国家领域、国家主权、国家象征等方面的根本性法律规范,这就决定了它与宪法一起共同成为一国整个法律体系建立的基础。[10]也就是说,这个概念的出现和存在,并不是泛指那些根据宪法或以宪法为母法制定出的所有法律,而是特指那些调整“与宪法相配套、直接保障宪法实施和国家政权运作”等“国家政治关系”方面的“宪法性”的法律,属于宪法的“贴身侍卫”。[11]反观以上“主流观点”,显然忽视了“宪法性法律”是为了解决那些补充调整宪法关系的法律之法律位阶问题而派生出的一个“特定概念”这一根本性的问题。其二,确立“宪法性法律”在基本法律位阶上的“引领”地位是落实全面依法治国的需要。全面依法治国需要在建设中国特色社会主义法律体系和治国理政中,充分发挥党的领导作用,更好地贯彻党的政治体制改革等根本性意志,而在全面依法治国中,这些意志及其内容,需要通过法定程序转化为法律,这个法律最主要的就是宪法及其作为宪法补充的相关法中的引领性法律。若按理论上通常的理解,这些宪法性法律规定处在普通基本法律一个法律位阶上,则不利于在全面依法治国的法律体系建设中充分发挥这些宪法性规范的引领作用。

显然,《监察法》属于以上引领性“宪法性法律”。这具体可从其出台背景、制定意义和主要内容方面上得到体现。其一,《监察法》的制定是我国政治体制改革的产物和体现。从出台背景和制定意义上看,《监察法》的制定,是贯彻落实党中央关于深化国家监察体制改革决策部署的重大举措,是坚持和加强党对反腐败工作的领导,构建集中统一、权威高效的国家监察体系的必然要求,是总结党的十八大以来反腐败实践经验,为新形势下反腐败斗争提供坚强法治保障的现实需要,是坚持党内监督与国家监察有机统一,坚持走中国特色监察道路的创制之举,是加强宪法实施,丰富和发展人民代表大会制度,推进国家治理体系和治理能力现代化的战略举措。其二,《监察法》的内容带有根本性和国家权力的重新分配性。在主要内容上,《监察法》分为9章,包括总则、监察机关及其职责、监察范围和管辖、监察权限、监察程序、反腐败国际合作、对监察机关和监察人员的监督、法律责任和附则。这内容意味着,《监察法》是有关监察机关的性质、定位及与其他机关关系(包括国家权力在相关机关间的重新分配)等国家政治制度的宪法性法律。它在反腐败治理整个法律体系中,“处于引领性、源头性地位”。[12]

遗憾的是,《监察法》的以上引领性宪法性法律地位与属性,在当前理论上并未受到应有重视。从当前理论上的相关讨论来看,关于《监察法》法律位阶的观点大体有两种:一是“基本法律位阶”说。这是当前理论上的主流观点,认为《监察法》与《刑事诉讼法》等国家基本法律具有相同的法律地位与法律效力。[13]二是“低于基本法律位阶”说。这是极个别学者在阐述《监察法》与《刑事诉讼法》之间的关系时所持的观点,认为《监察法》是《刑事诉讼法》的特别法,其位阶低于《刑事诉讼法》。[14]对于第一种观点,与前述关于“‘宪法性法律’与普通基本法律的效力位阶相同”之观点的论证理由相同,在此不再赘述。对于第二种观点,显然是没有充分关注到《监察法》内容的组织性、政治关系性等宪法性属性。不可否认,在《监察法》中确实有诸多有关刑事诉讼方面的内容,如有关案件管辖、立案程序、调查措施、强制措施、证据适用等方面。但这些内容,与《刑事诉讼法》中的这些方面内容以及《刑事诉讼法》通过修订补充增删内容相比,有着根本的不同。因为,“将检察机关的职务犯罪侦查职能转隶至监察委员会,这种转隶并不是简单的转机构、转职能、转人员,而是一种完全的体制创新,体现为主体和程序的双重新设。”[15]如此根本的不同,使得其有关刑事追诉方面的具体内容,是适用《监察法》的规定,而不是《刑事诉讼法》的规定;[16]这意味着,这些内容,是对国家相关刑事追诉权的重新分配,属于组织性和政治关系性上的,是政治体制改革的体现和要求。

监察法》的以上“宪法性法律”地位,决定了《刑法》应当主动与其相关规定相衔接。虽然宪法性法律所具有的法律地位并没有得到立法上的确认,但其内容的宪法引领性决定了,其他任何法律渊源都不能与之相抵触。具体就《监察法》与《刑法》衔接实施关系而言,在《监察法》与《刑法》内容不相一致或冲突时,只能是修改完善《刑法》的规定及其适用规则,而不是相反和听之任之。曾经瘦过你也是厉害

(二)国家治理的全面依法治国方略和要求

2012年党的十八大将“加快建设社会主义法治国家”明确为政治体制改革的目标之一,2014年《中共中央关于全面推进依法治国重大问题的决定》对全面推进依法治国作出全面的战略部署,2017年10月党的十九大报告将“坚持全面依法治国”作为实现“新时代中国共产党的历史使命”的基本方略,从而中国特色社会主义法治建设进入全面推进阶段。“法治”在我国治国理政中的以上新时代发展,要求我国的腐败治理体系也应随之完善。具体表现在:

其一,全面依法治国要求腐败治理立法科学化。全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家。相对于腐败治理立法而言,这个立法的科学化,主要是构建治腐的“严密的法治监督体系”和“有力的法治保障体系”。《监察法》的制定,应当说在我国已基本完善了对公权力的法治监督体系,但这不等于就形成了对公权力的腐败治理体系,还需要完善《刑法》等的相应规定,以形成“有力的法治保障体系”和“完备的法律规范体系”。这就要求,《刑法》必须贯彻《监察法》关于“深化国家监察体制改革,加强对所有行使公权力的公职人员的监督,实现国家监察全面覆盖,深入开展反腐败工作”的立法目标及其相应具体规定,并据此立改废相应规定。

其二,全面依法治国要求治腐法律秩序统一。法律秩序统一,是全面依法治国对科学立法和严格执法等的基本要求。它不仅要求法律规范内部规定圆融自恰,而且要求各法律规范之间相互补充、配合,无所冲突。[17]既然《监察法》与《刑法》同属于中国特色社会主义法律体系的重要组成部分,且共同肩负着遏制腐败的职责,那么两法在相关规定上就应当遵循法秩序统一原则的要求。事实上,《监察法》66条“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”中所谓“依法”追究刑事责任,首先就是依据刑事实体法追究刑事责任,即相关行为是否构成犯罪,须严格依照《刑法》规定的犯罪构成来判断。这就意味着《监察法》制定后,无论是基于《监察法》的宪法性法律地位,还是其相对于《刑法》的新法地位,[18]《刑法》中与其不相一致的规定,均需予以修订完善。

其三,全面依法治国要求依法治腐。党的十八大提出:“全面推进依法治国的重点应该是保证法律严格实施”。党的十九大强调:“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进”。而在“依法执政”中,最关键的是“坚持运用法治思维和法治方式治国理政”。[19]长期的反腐倡廉实践表明,那些走上腐败道路的“老虎”“苍蝇”,之所以走上腐败道路,虽然原因众多且复杂,但缺乏必要的法治思维应是其中的共同特点。究其缘由,主要是这些公权力的行使者,习惯于人治思维和权力思维,在执政中存在“选择性执法、运动式执法、钓鱼式执法、寻租性执法”等人治思维和权力思维,进而出现“依法执政”与“口是心非”的悖论,使“依法执政”流于形式甚至走向“法治”的反面,并蜕变为“老虎”和“苍蝇”。[20]《监察法》的制定,要求“国家监察工作坚持标本兼治、综合治理,强化监督问责,严厉惩治腐败”,“构建不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制”,并将“监察机关及其工作人员”明确纳入“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”之列。[21]显然,《刑法》中无论是职务犯罪主体还是其他相关规定中,均没有以上相应规定,从而不利于依法治腐和依法防腐,并会产生新的权利滥用风险,需要在《刑法》修订或法律解释中,将这些内容纳入其中,以确保腐败治理的有法可依和依法治腐。

其四,全面依法治国要求治腐法律具有中国特色。理论上的考察表明,无论是全面依法治国还是据此形成的治腐法律,都要立足本国实际和服务于本国治理模式。世界上没有普适性的法治道路,法治道路是对一般性法治原理进行创造性转化的产物,具有适应性、适宜性的基本特征,最适合的法治道路一定是立足本国实际、服务本国国家治理模式的道路。[22]这意味着,我国的腐败治理道路,不可简单借鉴甚至移植域外国家或地区的做法,需要立足于我国反腐倡廉的实际和服务于我国腐败治理的模式。显然,《监察法》的出台就是这个具有中国特色腐败治理模式的深刻体现。这样,在我国的腐败治理的整个法律体系中,《刑法》等相关治腐法律的内容与治腐模式,也不能简单借鉴甚至移植域外模式,而应立足我国的腐败现状,服务于“坚持标本兼治、综合治理,强化监督问责,严厉惩治腐败”,配合“构建不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制”,从而据此依治腐刑事政策逐步完善相应的罪名体系和刑罚配置。

二、《监察法》与《刑法》衔接实施的当前问题

基于《监察法》与《刑法》衔接实施的以上理论基点,我们可以发现,《刑法》在与《监察法》的衔接实施中,在职务犯罪主体、相关犯罪对象、认罪认罚从宽规定和相关犯罪的罪名体系与刑罚配置等方面都存在直接影响《监察法》有效实施的不对接问题。

(一)《刑法》与《监察法》在职务犯罪主体上的不对接

1.《监察法》规定的职务犯罪主体范围远大于《刑法》规定的职务犯罪主体范围

为实现监察全覆盖,《监察法》将监察对象和职务犯罪主体规定为“所有行使公权力的公职人员”(简称“公职人员”)。“公职人员”在我国法律体系中不仅是一个全新的概念,而且也与现行《刑法》规定的职务犯罪主体即“国家(机关)工作人员”在内涵与外延上不同。根据《监察法》15条之规定,“公职人员”除包括现行《刑法》规定的“国家(机关)工作人员”[23]外,还包括监察委员会、工商业联合会机关的公务员,以及参照《公务员法》管理的人员、受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员、公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员,并且还将原“以国家工作人员论”的村民委员会等村基层组织人员,从原来立法解释限定的“协助人民政府从事行政管理工作”的人员,扩大到“基层群众性自治组织中从事管理的人员”。[24]其中,这个立法解释规定的扩大,不仅是《监察法》将以上立法解释限定的“村基层组织”扩大到所有“基层群众性自治组织”,包括城市中的居民委员会和农村中的村民委员会,[25]而且是将以上立法解释限定的“协助人民政府从事行政管理工作”,扩大到基层群众性自治组织中的所有“管理工作”,从而将所有“基层群众性自治组织中从事管理的人员”都纳入《监察法》的“公职人员”范畴和作为《监察法》的监察对象。

2.《刑法》与《监察法》的职务犯罪主体范围不同直接影响《监察法》的有效实施

以上两个概念的不同,必然带来《刑法》无法对接《监察法》全部监察对象实施的职务犯罪行为。也就是,虽然不同调整对象的法律在相关人员范围上可以有所不同,但《监察法》与《刑法》在职务犯罪主体的称谓、界定、范围等的不同,则会因《刑法》关于“国家(机关)工作人员”的职务犯罪主体界定限定(以下简称“原‘国家工作人员’”),而使得其他“公职人员”(以下简称“原‘国家工作人员’以外‘公职人员’”)所实施的贪污受贿、滥用职权等职务犯罪行为得不到刑事追诉。具体表现在:

其一,监察机关和监察人员实施的职务犯罪行为得不到追诉。实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖,是出台监察法的重要指导思想所在。加强对监察机关和监察人员的监督,既是反腐“打铁还需自身硬”的要求,也是实现监察全覆盖的当然之义。为此,《监察法》65

人丑就要多读书
条和第66条等特别将监察机关及其工作人员实施的几种特定行为,规定为相应的单位犯罪[26]和自然人犯罪。其中,第65条要求对如下九种情况的行为追究“监察法律责任”:未经批准、授权处置问题线索,发现重大案情隐瞒不报,或者私自留存、处理涉案材料的;利用职权或者职务上的影响干预调查工作、以案谋私的;违法窃取、泄露调查工作信息,或者泄露举报事项、举报受理情况以及举报人信息的;对被调查人或者涉案人员逼供、诱供,或者侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚的;违反规定处置查封、扣押、冻结的财物的;违反规定发生办案安全事故,或者发生安全事故后隐瞒不报、报告失实、处置不当的;违反规定采取留置措施的;违反规定限制他人出境,或者不按规定解除出境限制的;其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。在以上“监察法律责任”行为中,根据第66条规定,对于其中“违反规定处置查封、扣押、冻结的财物”“违反规定发生办案安全事故”等的可以成立单位犯罪,对于徇私舞弊不移交刑事案件、刑讯逼供等的可以成立自然人犯罪。

然而,我国现行《刑法》规定并不能保障《监察法》以上规定的贯彻落实。综观现行《刑法》,除单位受贿罪、私分国有资产罪等极个别罪名的“国家机关”犯罪主体可将监察机关解释进来,以及除滥用职权罪、玩忽职守罪等罪名的“国家机关工作人员”犯罪主体可将“监察人员”解释进来以外,其他罪名如徇私舞弊不移交刑事案件罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪都不包括监察机关与监察人员。这样,监察机关或者监察人员实施相应犯罪行为时,并无法对之追诉。例如,为保障反腐败工作的有序开展,《监察法》“监察程序”章明确规定,监察机关可依法对被调查人或涉案人员采取讯问、询问、留置等调查措施。同时,为防止监察人员滥用职权,保障被调查人与涉案人员的合法权利,《监察法》40条第2款、第65条第4项及第66条又对监察人员刑讯逼供、暴力取证、虐待被调查人与涉案人员的行为作出了禁止性规定,即监察人员“对被调查人或者涉案人员逼供、诱供,或者侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚的”,“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。现行《刑法》中虽有刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪与之相对应,但刑讯逼供、暴力取证罪的犯罪主体为司法工作人员、虐待被监管人罪的犯罪主体为监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员,不包括监察人员。据此,监察人员实施刑讯逼供、暴力取证、虐待被调查人或涉案人员的,均无法依现行《刑法》的规定定罪处罚。现行《刑法》中如此内容的空缺,不仅虚置了《监察法》的以上规定,而且导致刑法规定与监察法相应规定的不协调,从而违背法律秩序统一原则,并不利于国家治理体系现代化的实现和《监察法》所要求的“以法治思维和法治方式开展反腐败工作”的落实,以及不利于新时代腐败标本兼治的“将权力关进制度的笼子里”原理与要求的贯彻,带来权力滥用的风险。

其二,原“国家工作人员”和监察人员以外的其他“公职人员”实施的职务犯罪行为得不到追诉。据《监察法》66条的规定:“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。据此,所有“公职人员”实施违反本法规定的贪污贿赂、失职渎职等职务行为,都可以成立相应职务犯罪主体。综观现行刑法立法及其刑事司法实践,除了立法明确规定的“国家工作人员”构成的贪污贿赂犯罪、“国家机关工作人员”构成的渎职罪,以及立法解释和司法解释明确将那些依法依规履行国家(机关)工作人员解释为贪污贿赂犯罪和渎职罪的犯罪主体外,其他依法依规履行国家公职人员职权职责的类似于既有贪污贿赂犯罪和渎职罪等职务犯罪行为,不能以相应的职务犯罪追诉。例如,根据“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》3条之规定,对于国有公司中的非国家工作人员,即使是依法从事公务,也会因其不具有国家工作人员身份,而不能被认定为受贿罪的主体。[27]再如,根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈刑法〉第93条第2款的解释》,村党组织成员在实施立法解释规定的七项“协助人民政府从事法定行政管理工作”以外的管理工作时,并不属于《刑法》93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。相应地,其在依法从事相关管理工作过程中实施贪污受贿、滥用职权、玩忽职守等行为的,也都无法依照现行刑法规定的职务犯罪追究其刑事责任。

(二)《刑法》与《监察法》在相关犯罪对象上的不对接

为保障监察活动的顺利开展,维护监察法之权威,《监察法》62条至第64条还将相关单位或者人员妨害监察活动的行为规定为了犯罪。但是,《刑法》的相关规定与之并不对接。具体表现在:

其一,为保障监察机关作为行使国家监察职能的专责机关的权威性,《监察法》62条将有关单位拒不执行监察决定,或无正当理由拒不采纳监察建议的行为规定为了犯罪。尽管现行《刑法》规定了拒不执行判决、裁定罪,但该罪的犯罪对象不包括监察决定与监察建议。据此,有关单位拒不执行监察决定或者无正当理由拒不采纳监察建议的,并无法依照现行刑法的规定定罪处罚。

其二,为保证监察人员行使职权不受非法侵害,《监察法》64条将被调查人报复陷害监察人员的行为规定为了犯罪。《刑法》虽规定了报复陷害罪,但该罪的犯罪对象并不包括监察人员。据此,便无法依照现行刑法的规定来规制报复陷害监察人员的行为。

其三,为保障监察活动的顺利开展,《监察法》赋予了监察机关查封、扣押、冻结涉案财产的权力。对于已被监察机关查封、扣押、冻结的财产,任何人不得随意处置。现行《刑法》虽规定了非法处置查封、扣押、冻结的财产罪,但该罪的犯罪对象仅为已被司法机关查封、扣押、冻结的财产。据此,行为人非法处置已被监察机关查封、扣押、冻结的财产的,不构成此罪,这显然无法为监察活动的有序进行提供刑法保障,有损监察全覆盖的贯彻效果。

(三)《


  ······

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