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【期刊名称】 《中外法学》
“水和油”抑或“水与乳”:论英国普通法与制定法的关系
【作者】 李红海【作者单位】 华中科技大学
【分类】 国际法学【中文关键词】 普通法;制定法;水和油;水和乳
【期刊年份】 2011年【期号】 2
【页码】 415
【摘要】 普通法和制定法之间的关系一直是英国法上的基本问题,也是在与普通法相关的问题中最为困扰国内法学界的话题之一。英美法学界在这个问题上的主流观点是油水关系说,即此二者源出不同,并肩流淌,彼此独立;其形成原因则在于普通法法律职业阶层对作为立法者意志之体现的制定法的排斥。但实际上,这一说法从来都不是事实。它们从来都是相互影响、彼此交融的,因此本文认为,与其视此种关系为“油和水”,还不如视之为“水和乳”。
【全文】法宝引证码CLI.A.1156700    
  普通法和制定法是英国法中最主要的法律渊源,这二者之间的关系一直都是英美法律界的热点问题。理解这种关系不仅有助于理解普通法、英国法本身,而且对于理解司法和立法之关系等法理学问题也有帮助。因此,本文将通过梳理英美法学界在这一问题上的看法,来尝试对普通法和制定法的关系进行描述和分析。
  众所周知,在英国实际上存在普通法、衡平法和制定法三种法律渊源—这是按照法律规则的来源加以分类的:即普通法来自于普通法法官,衡平法来自于衡平法法官,制定法来自于国王加议会(king in parliament)。但另一方面,如果从形式上来说,我们又可以将这里所说的普通法(狭义上的)和衡平法合称为“普通法”(广义上的)—而且事实上这二者在1875年英国的司法改革之后就融合(无论是程序上还是实体上)在一起了{1}—从而以判例法的形式共同区别于体现为成文形式的制定法。亦如艾森伯格所言,普通法是法院自己建立起来的那部分法律;{2}或如杰克·彼特森(Jack Beatson)所说,普通法是建立在判例基础上的法律,在这个意义上包含衡平法。{3}如此,此处所谓普通法和制定法之间的关系,实际上是指普通法、衡平法与议会制定法之间的关系,或曰法官法和议会立法之间的关系。
  一、传统的观点:“水和油”
  在英美法律界,传统的观点认为普通法和制定法是两种非常不同的法律渊源,因此根本不能等同视之。这些差别主要体现为:普通法是由法官在司法实践中“创制”或“发现”的,而制定法则是议会“制定”的;普通法源于民众的社会生活,是对其间规律的总结,体现的是规律性的内容,而制定法则根基于政策和人的意志,因此带有临时性、意志性,甚至是武断性;普通法更多体现的是整个法律体系中的基本原则,因此可以从此案类推到彼案—事实上普通法也主要是通过这种方式实现发展的,而制定法由于不是扎根于原则,因此不能将制定法条款类推适用于普通法,在某些情况下甚至不能类推适用于其他制定法条款;{4}普通法并无明确的边界,而制定法的适用范围一般都由其自身的条款予以了明确的限定……{5}
  这些似是而非的说法在我看来多少充斥着意识形态的色彩,因为其中的很多结论很难说是史实或事实。比如就法律作为社会运行的规律而言,你很难说法官的“发现”就不会或没有掺杂个人意志,而议会的“制定”就完全是个人意志作用的结果而没有建立在对社会规律的认识基础上;而某些普通法原则本身就来源于制定法的史实也反证了上述的很多结论……因此,{6}英美法律界就普通法和制定法关系的这些传统观点,与其说是事实还不如说是信条、信仰,是这个共同体千百年来一直秉持和延续的基本信念和价值观。
  也许正是由于这种信念和价值观,导致了很多法律家(包括法官、律师和法学家等)对制定法采取了一种漠然置之的态度。庞德曾对此有如下描述:
  ……我们有着太多的立法,而法院和律师却对此漠不关心。法律教科书的编写者们仔细地、从最偏远的角落里收集来那些已遭废弃的判例并加以引用,却很少去引用制定法—除非是那些已经成为我们普通法一部分的、界碑式的制定法;即使引用制定法,也是通过司法判决来适用的。同样,法院倾向于对重要的制定法置之不理:不止是裁决其为宣示性的,而且有时候会悄无声息地认定其为宣示性的而不给出任何理由,他们只是引用先前的判例而并不提及相关的制定法。{7}
  虽然普通法在美国与英国的情况差别很大,虽然庞德为美国学者,但其对于普通法法律家对制定法之态度的这段描述,却与英国并无二致。
  剑桥大学法律系的特雷弗·艾伦(Trevor Allan)认为,制定法在出台时要考虑到既有的普通法规则的存在,在这个意义上制定法会受到普通法的影响;而普通法则有着更为深厚的法律原则基础,因此并不受制定法的影响。{8}彼特森将艾伦的这种说法归纳为一种单向度的影响,“尽管普通法原则会注入制定法之中(除非后者明文排除之或明确与之相悖),但一般情况下制定法不应影响普通法”。{ 9}
  类似的说法还有很多,其反映出来的(在我看来)都是一种对于制定法的敌视和警惕态度,即普通法法律家们生怕议会通过制定法侵蚀自己的权力而慌不迭地要和制定法保持距离,甚至是划清界线。这被彼特森形象地比喻为“油和水”(oil and water)的关系,即制定法和普通法就像油和水,二者源出不同,并肩流淌,彼此独立。{10}
  那么普通法法律家们为什么会对制定法采取这样一种心态呢?在我看来,这和普通法法律职业阶层的兴起和发展密切相关。普通法法律职业阶层的兴起大概可以定位于13世纪的英格兰,作为其核心代表的是王室法官,其后又包括围绕在伦敦中央王室法院周围而出现的普通法律师。王室法官本来是国王的臣仆,是国王委以行使他固有司法权的王室官员,但一些机缘和因素使得他们逐渐趋于独立。{11}有关该独立过程经常提及的一个例子是,12世纪后半期格兰维尔{12}的著作中还引用了优士丁尼《法学阶梯》中的话“皇帝的命令就是法律”,而到13世纪中期布拉克顿{13}在他的著作中则提出,“国王不在任何人之下,但却在上帝和法律之下”。布兰德的研究也表明,法律的技术化和专业化使得普通法律师开始在13世纪兴起,并且和王室法官一道形成了一个分享某种共同知识、遵循某些共同职业伦理规范的共同体或职业群体。从一定意义上说,正是这个群体阻止了罗马法在英格兰的复兴(因而更不用说继受或接受了),{14}并且在后来垄断了英格兰的法律事务和掌控了英格兰法律的发展。
  但这个生发于国王后来却又竭力独立于国王的阶层,在16、17世纪却面临了空前的生存危机。都铎和斯图亚特王朝的专制,衡平法庭、咨议会等特权法庭(作为行使国王【所保留之】司法权的机构)对普通法法庭管辖权的侵蚀以及这两类法庭之间的对立,王权的强大(相对于以前任何时代,尤其是此前的约克和兰开斯特王朝),使得普通法法官和国王之间的关系必须得到重新明确。因为司法权本源自于国王,但普通法法律家们却总是力图主张自己的独立地位。这种紧张在16世纪末17世纪初就有过许多表现,但其顶点却是那场众所周知的、詹姆士一世国王和柯克之间面对面的冲突,{15}后来柯克被免职,普通法传统和普通法法律职业阶层面临前所未有的危机。
  正是在这样的背景下,普通法法律家们才开始全面、集中、认真地论证普通法的基本理论问题,即普通法的本质,其正当性、合理性,普通法和制定法(因而也是和主权者)之间的关系,等等,是为经典普通法理论。就和制定法的关系而言,经典普通法理论主要是通过说明普通法与制定法之间的不同、普通法自身的优点等,来与制定法划清界线的,这也是彼特森“油和水”关系说的实质。这些观点经过柯克、黑尔和布莱克斯通的论证、发展和完善,为英美的普通法法律家们所继承和接受,并成为了他们的基本信念。
  彼特森用油和水来比喻制定法和普通法的关系,其主要强调的是这二者之间的相互独立,这在前文已有论述。除此之外,在我看来,为经典普通法理论同样强调(至少是述及)但却并未为彼特森所明示的一点是,在普通法法律家那里,普通法是高于制定法的。恰如日常所见,油总是浮于水上,并且彼此相对分离。在这个意义上,彼特森的油和水的隐喻其实恰好完整地体现了经典普通法理论中关于普通法和制定法之关系的内涵:一方面,二者相互分离,彼此独立;另一方面,普通法还高于制定法,是制定法的基础,如水处于油之下(因此为其基础)那样—尽管彼特森自己并未对这后一点予以明示。接下来我将集中讨论这后一点。
  关于普通法高于制定法的观点,我们可以举出许多理论和实际的例子。
  首先是实践方面。在普拉克内特对13~14世纪中期英国制定法的解释问题进行的研究中,我们可以发现很多有关普通法高于制定法的“蛛丝马迹”。如,13世纪晚期和14世纪早期,某些法官作为咨议会成员曾参与了某些法律的制定,而后来他们又在司法过程中来解释这些他们制定的法律。他们有时进行严格的字面解释,有时进行了很大的扩展,有时又大大缩小了制定法的适用范围,有时还会直接拒绝该法的适用—认为合适时会完全置制定法于不顾。{16}因此,如普拉克内特所言,至少在这一时期,法官的司法并不规范,制定法之于法官只是他判案时的一种规范来源、一种资料而已,而这种来源或资料未必就比习惯、国王的令状等具有更高的神圣性、权威性。因此,此时法官对制定法的型塑不仅是可能的,而且作用还很大:可以扩大、缩小之,也可以不适用之,甚至还可能宣布其为无效!在这样的背景下,法官高于制定法、普通法高于制定法的结论完全是可以被接受的。
  实践方面的其他典型事例,还包括17世纪的博纳姆(Bonham)案和后来美国联邦最高法院的司法审查权。{17}在博纳姆案中,柯克引用了14世纪的先例说:“在很多情况下,普通法会审查议会的法令,有时会裁定这些法令完全无效,因为当一项议会的法令有悖于共同理性、权利或自相矛盾或不能实施时,普通法将对其审查并裁定无效。”{18}英国后来有些判例接受了这一理论,不过18世纪时它又被平静地抛弃了,然而它却被美国接受了,形成了司法审查的制度。只要法官可以审查制定法的效力,只要遵循先例的原则还在起作用,我们就可以说普通法高于制定法的结论是有意义的。
  再来看理论方面的支持。
  经典普通法理论家之所以认为普通法高于或优于制定法,这和他们对法律概念的理解直接相关。经典普通法理论认为,法律并不是个人意志的反映,而是对社会生活规律和人们生活习惯、规则的揭示和体现;换言之,法律是被发现的,而不是被制定的。不仅普通法如此,制定法也一样,它们之间的不同仅在于揭示者(法官V.立法者)和揭示之后果的体现形式不同(判例V.制定法)。{19}
  而问题恰恰在于,议会立法这种形式在完成揭示社会生活规律之任务时存在很多缺陷。如,与边沁完全相反,柯克和布莱克斯通都认为导致英国法混乱、不一致和不公正的唯一或至少主要事由,是议会立法而不是普通法。{20}而之所以如此,布莱克斯通认为这是因为议会立法存在某些内在而绝非偶然的缺陷。这主要体现在,作为议会立法之核心的人的意志具有临时性和武断性,而不是对现存社会秩序的理性反思,因此无法保证其合理性。更为糟糕的是,议员变动不居,无法保证其立法产品形成一个内在一致的合理体系;而不像普通法那样,法官必须从先前的资源(如判例)中寻找规则,并以此为出发点对手头案件所适用的规则予以重新表述,因而可以保持规范的一贯性和连续性。{21}更为严重的是,布莱克斯通认为,制定法威胁到了法律的性质及其所提供的自由。他说,制定法是最高权力之行使的显而易见的表征,但司法决定并非权力之行使而是对其所发现之既存秩序的报告。不过该秩序并不是创设的,也非从民众共同生活之外强加的,而是自发形成的,而法律毋宁是对这一生活秩序的表述而已,因此法律应使自由成为可能而非对自由的限制。{22}在此意义上,普通法可以说来源于民众并建基于民众的同意之上,而这种同意要比代议制之同意深刻得多,因为它来自于这样一种认同感:规制其生活的规则是他自己的规则,它们限定其生活、赋予其生活以空间和含义,且早已施行并根深蒂固,以致对他来说完全是自然而然的。
  因此,从传统的角度而言,制定法与经典普通法理论家们所认可的法并不一致,在他们看来制定法甚至不能算作法,因为它并没有符合经典普通法理论上述关于法的定义。但即使自17世纪以来,经典普通法理论的上述观念就已开始受到了挑战。人们发现,一些人可以通过行使其意志而创制法律,法律不仅被视为现存社会(甚至是自然)秩序的正式和公开的表述,而且还是改变或重生这一秩序的工具。这样的现实让经典普通法理论不得不为制定法在其理论体系中重新寻找合适的位置。而在这方面,黑尔的说法更具有说服力。
  黑尔认为,法要成其为法,或法是否为法,不在于其产生或引入既有法律体系的方式,而在于其现实的权威基础,即要为民众在社会生活的实践(自然也包括司法实践)中使用、检验并接受。如果不能为民众所接受,那么无论这种“法”宣称自己有多高的权威、来自于何处,都只能是一纸具文。他解释说,今天的普通法有很大一部分实际上起初来自于制定法,但后来它们被吸收进了普通法,成为了普通法的一部分,从而成为了真正的法。今天英格兰的法律中有很多规则起初是来自于罗马法或教会法的,但这并不意味着我们就认可了罗马或教会的权威;它们之所以能够成为我们的法律,是因为这些规则为我们的实践所接受从而融入到了我们的法律中。习惯或习惯法同样如此,并不是所有的习惯都成了普通法,它们也有一个被选择、被吸纳或被放弃的过程。如此,制定法也不例外,它也需要接受实践的检验并在既有的法律体系中找到自己的位置,才能真正具有效力。{23}
  而所谓普通法,就是这些在民众社会生活中真正起作用的规则的总和。制定法要想真正成为法,就必须为社会实践、为普通法所接纳,在这个意义上,较之于制定法,普通法更具有基础性、权威性,因而也可以说是如自然法一般地高于制定法、实在法。
  显然,与柯克和布莱克斯通比起来,黑尔的解释更为圆满也更能让人信服,它使得普通法高于制定法的观点在理论上得到了强有力的论证。
  综上,在普通法和制定法的关系问题上,英美法律界传统上采取了彼特森所谓的“油(制定法)和水(普通法)”的关系说,即普通法和制定法彼此分离,各自独立;而且普通法是制定法的基础,因此在一定意义上高于制定法。这种传统观点甚至还在主宰着今天的英美法律界,而其根源则在于普通法法律职业阶层为了自身的独立而“人为”地和制定法划清界线,在于以柯克为代表的经典普通法理论家们对于普通法立场的极力维护。
  二、真实的谎言:对油水关系说的批判
  但源自于经典普通法理论家们的这种“孤芳自赏”和“顾影自怜”,其实从一开始就遭到了质疑和反对。本着君主至上和实证主义法学的立场,霍布斯在17世纪就对柯克的观点进行了批判。实证主义法学认为,只有主权者制定的法律才是真正的法律。霍布斯认为,创制法律的不是智慧,而是权威;除非一个人拥有立法权,否则他就不能够创制法律;使得法律具有效力的不是法律的文本,而是那个拥有国家之力量的人的权力。因此国王是我们的立法者—不仅是制定法的立法者,也是普通法的立法者。{24}显然,霍布斯采取了一种和柯克完全不同的法律观:在这里,法律是权力和意志的结果,而不必然与智慧和对社会规律的揭示有关;法官也不再是任何法律的“发现者”或“创制者”,而只是一个执行国王意志的臣仆。在这种法律观主导下,作为国王意志主要体现方式的制定法自然要高于普通法,因为后者只是作为国王之臣仆的法官的意志,是国王意志的间接体现。用简单的公式表示即为:国王产生制定法;国王产生法官(国王之臣仆)产生普通法。
  霍布斯对柯克的批判是致命的,它直接点中了经典普通法理论的要穴,因为他的理论更能够反映当时的社会、政治现实,更为实证;而柯克那些意识形态式的说教最多只是普通法法律家们的一厢情愿,是一个真实的谎言—它可以成为法律家们的理想和信念,但却很难说是事实!因此普拉科内特认为,普通法高于制定法的说法属于无稽之谈;{25}贝克也认为,这只是法律家的观点而并非历史事实。{26}尽管后来黑尔基于霍布斯对柯克的批判有一个回应,尽管黑尔的理论较之柯克更为缓和也更具说服力(见上文末尾),但17世纪以来在英格兰蓬勃发展的关于主权的政治观念还是改变了人们的法律观:中世纪的法学认为,制定法履行着与法官同样的职责—宣示、阐释和说明早已存在于民众实践中的法律,只是更为明确和概括;而到了17世纪,制定法则不仅被视为现存社会(甚至是自然)秩序的正式和公开的表述,而且还是改变或再生这一秩序的工具—因为人们发现,一些人竟然可以通过行使其意志而创制法律!{27}再加上都铎王朝以来的专制和17世纪初的政治斗争,最终使得以柯克为代表的普通法陷入了空前的生存危机—这一点前文已有论述。
  不过令人惊异的是,普通法并未在17世纪的危机中消亡或垮塌,而是有惊无险地渡过了难关。王权过度膨胀导致的结果是其自身受到了限制,而站在王权对立面的普通法反而巩固了自己作为英国民众自由之堡垒的地位。接下来的政治斗争主要发生在议会和国王之间,普通法没有再受到此二者的特别压制。同样,经典普通法理论也并未因霍布斯的批判就销声匿迹—毕竟,普通法法律家是法律界的主流;相反,这些观念还随着普通法延续了下来,并注入和主宰了普通法法律职业阶层,直至今天。
  但经典普通法理论存续下来的事实,并不意味着其关于普通法与制定法关系之论述中所存在的问题就消弭了。我们还是从油水关系说的两个方面分别对之进行解构。
  首先,所谓的普通法和制定法相互分离、彼此独立的状况,其实从一开始就不是事实,而且今天这种状况尤甚。这其中一个突出的例证是,早期普通法的很多内容其实都来源于制定法。比如贯穿整个中世纪最主要的一种不动产诉讼形式的新近侵占之诉,据说就来源于1166年的《克拉伦敦法》(Assize of Clarendon);如果考虑到普通法中救济可以决定权利的特点,我们甚至可以说,普通法中对于不动产的占有从事实(如大陆法通常认为的那样,“占有”只是一种事实而非权利)上升为权利的过程也源于该法。而取消次级分封并代之以同级转让的《封地买卖法》、设立限嗣继承的《附条件赠与法》也都是普通法重要的规则来源。甚至像陪审这种最为典型的普通法制度的引入,其实在一定程度上也要归功于前述《克拉伦敦法》和1176年的《北安普顿法》。{28}当然,站在普通法的立场上,我们也可以说这些里程碑式的制定法后来以黑尔所说的方式融入到了普通法中。但无论如何,我们这里所看到的是普通法和制定法紧密地交织在一起,难以区分和分离,而不是分立和互不干涉。而到了今天,二者的这种相互交织、相互影响的状况更为明显。比如,英国很多制定法的用语都来自于普通法(比如1925年的《财产法》),这样普通法就会通过法官对制定法的解释来影响到制定法的实际含义和运行。因此,普通法和制定法之间并非像传统的油水关系说所描述的那样,相互独立、互不干涉,而是从一开始就纠缠在一起,无法分离。
  其次,所谓普通法高于制定法的说法也并不总是事实—司法审查表明有的时候也许是。一个最直接和明显的证据是,制定法可以取消或改变普通法。比如《封地买卖法》对次级分封的取消,1535年《用益权法》对受益人用益权的转化(从衡平法权利转化为普通法权利),1873-1875年的《司法法》对普通法诉讼格式的废除,1925年《财产法》对过去众多普通法地产权的取消,等等。
  更为重要的是,不止是油水关系说本身受到了批评,越来越多的人已开始对其理论基础提出了怀疑和批判。早在20世纪初,庞德就对经典普通法理论中的某些说法提出了质疑。如有人认为,制定法“没有根基”,而只是“草率和很不审慎地被采纳”;它们很粗糙,与其所将要适用的情形很不适合,因此几乎无法执行;制定法还是“导致诉讼的渊薮”,相反普通法并无这些缺陷,“而是奠基于公正的原则之上”,“是各种对立的利益长期斗争、协调的结果”。针对这些说法,庞德指出:
  几乎无须认真考虑就可以断定这些经常提及的说法是不符合事实的。戴雪已经告诉我们,已婚妇女法在关于分割财产的衡平法理论中拥有很深的根基。我们能说那些取消普通法关于不

  ······

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【参考文献】 {1}关于此,请参见F. W. Maitland, Equity also the Forms of Action at Common Law, two courses of lecturesby F. W. Maitland, ed. by A. H. Chaytor and W. J. Whittaker, Cambridge University Press, 1909,pp. 15-17。
{2}参见(美)M. A.艾森伯格:《普通法的本质》,张曙光、张小平、张含光等译,法律出版社2004年版,页1。此处的引文为引者自译。
{3}参见Jack Beatson,“Has the Common Law a Future?”,Cambridge Law Journal, Vol. 56,(1997),p. 295 。
{4}参见Jack Beatson, “The Role of Statute in the Development of Common Law Doctrine”,Law QuarterlyReview, Vol. 117,(2001),p. 248 。
{5}参见Trevor R. S. Allan, Law, Liberty, and Justice-The Legal Foundations of British Constitutional-ism, Oxford University Press, 1995,pp. 79、81。
{6}如后文提到的,普通法中的许多基础性制度实际上是来自于亨利二世和爱德华一世时期的制定法。如限嗣继承制度实际上来源于1285年的《附条件赠与法》。
{7}这里庞德部分地引用了他人的看法,参见Roscoe Pound, “Common Law and Legislation”, Harv. L.Rev.,vol. 21,(1908),p. 383
{8}Allan,见前注{5},页79、81。
{9}Beatson,见前注{4},页248。
{10}Beatson,见前注{3},页300。
{11}比如令状、格式诉讼所带来的法律技术化、专门化,实际上提高了诉讼的难度,为法律的专业化、职业化“创造”了前提。关于这一点可参见(英)保罗·布兰德:《英格兰律师职业阶层的起源》,李红海译,北京大学出版社2009年版,页55-70。
{12}亨利二世(1154-1189年在位)后期的王室法官,据说著有《论英格兰的法律与习惯》(1190年左右成书)一书,该书被誉为英国法律史上第一部有关英国法的重要著作。
{13}亨利三世(1216-1271年在位)时期的王室法官,著有《论英格兰的法律与习惯》(1250年左右成书)一书,该书是继格兰维尔著作之后第二部英国法的重要著作。
{14}参见F. W. Maitland, English Law and the Renaissance, Cambridge: Cambridge University Press,1901,pp. 23-26。
{15}关于这场冲突的详情,请参见Sir Edward Coke, 12 Coke's Reports, 63, 65.(注:这是引用柯克本作品的通用格式)。
{16}参见T. F. T. Plucknett, Statutes and Their Interpretation in the First Half of the Fourteenth Century,Cambridge University Press, 1922, pp. I-XXIX, 20-34。
{17}关于此二者,参见(美)爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,生活·读书·新知三联书店1996年版。但关于博纳姆案的详情,可参见T. F. T. Plucknett, “ Bonham's Case and JudicialReview”,Harvard Law Review, Vol. 40,(1926-1927),pp. 30-70。
{18}见上注,考文书,页63。
{19}参见G. J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Clarendon Press-Oxford, pp. 3-13。
{20}同上注,页15。
{21}同上注,页15-16。
{22}参见Blackstone, 1 Comm. 39-74(注:这是引用布莱克斯通《英格兰法释评》的通用格式)。
{23}参见Sir Matthew Hale, The History of the Common Law of England, 6th edition, London: Butterworth,1820, Chapter VII-VIII。
{24}参见(英)托马斯·霍布斯:《哲学家与英格兰法律家的对话》,姚中秋译,上海三联书店2006年版,页1-20。
{25}Plucknett,见前注{16},页26-29 。
{26}参见Sir J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 4th edition, Oxford University Press,2007,p. 195
{27} Postema,见前注{19},页15。
{28}有关这几则制定法的情况,请参见(英)密尔松:《普通法的历史基础》,李显冬、高翔、刘智慧、马呈元译,中国大百科全书出版社1999年版,页140-155。
{29}这两处均见Pound,见前注{7},页404-407。
{30} Pound,见前注{7},页404。
{31} Baker,见前注{26},页209-210, 98。
{32}参见Michael Zander, The Law-Making Process, 6th edition, Cambridge University Press, 2004,pp. 193-208。
{33}参见Lord Diplock, “The Courts as Legislators” , Holdsworth Club Lecture, 1965, pp. 5 - 6。转引自Zander,同上注,页211-212。
{34}参见刘庸安:《丹宁勋爵和他的法学思想》,载(英)丹宁勋爵:《法律的训诫》,“序言”,杨百揆、刘庸安、丁健译,法律出版社1999年版。
{35}Beatson,见前注{3},页292。
{36}参见W. M. C. Gummow, Change and Continuity: Statute,Equity and Federalism, Oxford UniversityPress, 1999, p. 63
{37}Gummow,同上注,页8。
{38}Blackstone, 1 Comm. 87-92.
{39} Beatson,见前注{3},页296-297。
{40} Beatson,见前注{3},页302。
{41} Beatson,见前注{3},页293-294。
{42} Maitland,见前注{14},页27-28。
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