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【期刊名称】 《湖北警官学院学报》
刑事习惯法与刑法基本原则的冲突及解决
【英文标题】 Conflicts and Resolvents of Criminal Customary Law and Fundamental Principles of Criminal Law
【作者】 杨新红【作者单位】 新疆大学法学院
【分类】 刑法总则【中文关键词】 刑事习惯法;刑法基本原则;冲突
【文章编码】 1673―2391(2014)06―0095―03【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 6
【页码】 95
【摘要】

刑事习惯法作为一种“活的法”,虽然在整个刑法学知识体系中处于边缘地位,但在现实生活中真实地、潜移默化地发挥着作用,在少数民族地区体现得尤为突出。刑事习惯法与罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪责刑相适应原则等基本原则存在冲突,应着力发掘刑事习惯法与刑法基本原则内在的一致性,以寻求良性互动的路径。

【全文】法宝引证码CLI.A.1187776    
  一、刑事习惯法与罪刑法定原则
  罪刑法定原则是刑法的“帝王条款”,地位之重要不言而喻,“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”是其经典表述。费尔巴哈将其解释为:“无法律则无刑罚”、“无犯罪则无刑罚”、“无法律规定的刑罚就无犯罪”。{1}《人权宣言》最早确立罪刑法定原则。《世界人权宣言》与《公民权利和政治权利国际公约》等国际公约都明确规定了罪刑法定原则,使之成为刑事法治的国际标准。我国刑法在1997年修订时,废除类推制度并确立了该原则:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定的,不得定罪量刑。”
  启蒙自由主义思想、三权分立理论与心理强制说是早期罪刑法定主义的思想渊源与理论基础。{2}由于民主主义思想和尊重人权思想不断受到重视,仅从形式上理解“罪刑法定主义”已经难以适应现实社会。三权分立论和心理强制说除了“其沿革意味外,已不具有充分的意义。”{3}“尊重人权原则以自由主义为核心,这是现代罪刑法定原则的基础。国家公权力即使在现代法治国家,也存在任意行使的危险。为了防范危险,在通过民主程序规定犯罪与刑罚时,为保障个人自由与尊重人权,就必须明确规定什么是犯罪,行为人的行为只有在该预告的范畴以内,才能进行处罚。”{4}因此,现代罪刑法定主义的思想渊源与理论基础应是“民主主义”和“人权尊重主义”。
  刑事习惯法在一定的层面确实能较好地反映民意,符合罪刑法定原则的理论基础“民主主义”之内涵。如果“民主主义”是罪刑法定主义的唯一思想基础,刑法的渊源中包括习惯法就成为必然的结论。但是,根据预测可能性的基本要求,理应排斥习惯法的运用,以保障被告人的人权。从该角度分析,刑事习惯法自然不是刑法的渊源,似乎理应遭到“被排斥”的命运。
  然而,当刑事习惯法有利于被告人时,还应被排斥吗?“虽然习惯法不能成为刑法的渊源,但它依然是人们分析犯罪构成要件和界定违法性时,必须考虑的重要因素。另一方面,当存在着有利于行为人的习惯法时,该习惯法能否成为排除犯罪成立的依据有待研究。”{5}
  传统意义上的罪刑法定原则包括法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定期刑,即“形式的侧面”。其中与定罪有联系的是前三项,共同点在于只限制入罪,不限制出罪。这三项原则都只对定罪活动中“确定为有罪”和量刑活动中“加重刑罚处罚”构成制约,以限制司法权扩张,并未对非罪化、轻罪化等有利于被告人的定罪量刑活动构成制约。简言之,罪刑法定原则不仅具有限制“入罪”的功能,且具有“出罪”的功能,即“禁止超法入罪,允许合理出罪”。
  从“实体正当程序”的角度来强调罪刑法定,属于“实质的侧面”,{6}包括明确性原则和刑罚法规适正原则。以明确性原则来审视刑事习惯法,由于习惯法缺乏明确性,确实存在诸多不合理之处。就刑罚法规适正原则的角度分析,以借鉴和移植为主要创制模式的我国刑法,在少数民族地区也存在是否适正的问题。例如,“赔命价”体现着“杀人者赎”的法理念,被许多地区少数民族群众接受;国家刑法在故意杀人罪的刑种排列上是倒序,暗含着“杀人者死”的法理念。因此,在具有较为特殊文化传统与地理环境的少数民族地区,国家刑法的某些规定在一定程度上难以得到少数民族的认同,两者之间有可能产生冲突。刑罚法规适正原则要求刑罚处罚必须符合社会相当性,即某种行为在大多数人看来无明显的社会危害性并且被主要的社会阶层认可,就不应该定罪并判处刑罚。
  当今的罪刑法定原则是相对的、实质的罪刑法定。大陆法系学者对于习惯法机能问题提出了新见解。耶赛克分析说:“罪刑法定原则对于排除习惯法的适用具有决定性,任何人不得仅依据习惯法受处罚,或者不得被科处比成文法更重的刑罚。然而,在其他法领域被承认的习惯法,对刑法也具有一定的影响力。”{7}这种影响体现在:习惯法所能认可的对法律的解释以及对行为人有利的习惯法两方面。野村稔认为:“从法律主义的原则来看,虽然习惯法不能成为刑罚规范的直接法源。但对刑罚法规进行解释时,可援用习惯法。”{8}意大利学者帕多瓦尼认为:“习惯被法律明确规定是犯罪构成要件之一时,能够发挥补充性法律的作用。”{9}
  在罪刑法定原则下,刑事习惯法的合理性体现在“出罪”上。当一行为被刑事习惯法认为具有严重社会危害性并应该受到处罚,而该行为依据刑法并不构成犯罪时,就不能依据刑事习惯法将该行为确定为有罪(如通奸、亵渎神灵等行为);当一行为被刑事习惯法认为缺乏处罚必要性与合理性或者即使构成犯罪但处罚较轻,而该行为根据刑法构成犯罪时,可以对刑事习惯法的内容予以综合考量,通过对构成要件的具体分析最终做出非罪化或轻罪化处理。
  刑事习惯法的合理要素有可能成为刑事制定法的立法基础,但不能将刑事习惯法作为定罪量刑的直接根据,哪怕是确定为无罪、从轻、减轻或免除处罚的根据。因为刑事习惯法发挥积极功能时,地位只是刑法的间接法源。刑事习惯法只有通过犯罪成立体系中的实质判断对案件的处理产生影响。
  二、刑事习惯法与平等适用刑法原则果然是京城土著
  平等适用刑法原则,即刑法在效力范围之内,都必须严格适用。我国刑法第4条规定,“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”平等既是人们的价值追求,也是刑事法治的重要目标,“当人们在法律上面临不平等待遇时,会产生挫折感,产生一种他们人格与共同人性遭受到侵害的感觉。”{10}该原则的确立是实现法治的基本要求,对于保障公民自由、保护法益与预防犯罪都有积极意义。“要使法治生效,规则就应当被毫无例外地适用,这比规则本身更重要。规则使我们能够正确预测他人的行动,这要求规则应当适用于所有情况。”{11}
  现代法治理念关注人的基本权利——平等,各国都确立了身份平等的刑法,去特权化,去等级化,严格依法量刑,体现出公正性。平等适用刑法原则体现在以下几个方面:第一,定罪层面的平等,只要行为符合刑法规定的某一犯罪,不论地位、出身、财产状况的差异,均应当根据法律平等定罪;第二、适用刑罚层面

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【参考文献】

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{6}[日]野村稔.刑法总论[M].全理其,何力译.北京:法律出版社2001:46.

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