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【期刊名称】 《政治与法律》
网络环境下犯罪既遂认定的一般标准与具体标准
【英文标题】 The General Standards and Specific Standards for Recognizing the Completion of A Crime under Online Context
【作者】 涂龙科【作者单位】 上海社会科学院法学研究所
【分类】 刑法学【中文关键词】 网络犯罪;既遂;一般标准;具体标准
【文章编码】 1005-9512-(2017)08-0046-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 8
【页码】 46
【摘要】

网络空间中人与人的关系变化使行为人对犯罪进程不能完全控制,人与物的关系变化对犯罪未完成形态认定标准提出了调整的要求,物与物之间关系的特异性导致了犯罪既遂认定困难。犯罪的既遂标准可以分为一般性标准和具体标准,一般性标准是具体标准的理论抽象,可以适用于所有的犯罪类型。在网络犯罪领域由于前述的人与人、人与物、物与物之间的特殊关系,在具体犯罪既遂判断上会与传统犯罪有所差异,应当采用新的具体犯罪既遂的判断标准。

【全文】法宝引证码CLI.A.1228283    
一、网络环境下犯罪既遂认定面临的新课题
  网络空间中犯罪行为的发展、完成形态与传统自然空间中的情况有所差异,导致理论上与实践中在犯罪既遂认定方面产生困惑,具体表现为以下几个方面。
  (一)人与人的关系变化使行为人对犯罪进程不能完全控制
  人与人的关系,包括犯罪行为人与被害人、行为人的共同犯罪行为人甚至是犯罪行为人与其他虽然不是共犯和被害人,但一起参与犯罪,影响犯罪进程的人。
  在传统的自然空间中,一般情况下行为人犯罪是否达到既遂状态,完全依赖于行为人的主观意志以及基于主观意志的客观行为,而与他人的行为无关。在网络空间中,行为人的犯罪行为是否既遂,还受他人行为的影响与制约。如根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》13条关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准之规定,以营利为目的,未经著作权人许可,通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品,具有下列情形之一的,属于刑法第217条规定的“其他严重情节”:传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的;以会员制方式传播他人作品,注册会员达到一千人以上等。可见,行为人将侵犯权利人知识产权的作品发布在网络上,单纯的发布行为可能不成立犯罪的既遂,而需要考察该作品被下载多少次等情节来认定是否达到“情节严重”的程度。然而,是否达到情节严重,并不取决于行为人本身,并不受行为人的主观意志控制。因此,行为人的行为是否成立既遂,还需要结合他人的行为才能认定。在这当中,犯罪既遂的理论是否需要重新调整,值得考虑。
  又如,在一起电信诈骗案例中,行为人群发诈骗信息,并获得被害人的转款20万元后,将用于收受诈骗款项的银行卡丢弃,至案发后查明该卡在被被告人丢弃后另有其他被害人转入款9万元。该案审理中,对犯罪形态与犯罪数额出现了以下分歧:(1)20万元是既遂,9万元是未遂;(2)29万元是既遂;(3)仅20万元既遂,9万元既不是既遂也不是未遂。[1]该案之所以会出现犯罪既遂、未遂数额认定的争议,其原因在于网络支付条件下犯罪数额并不完全由行为人控制,尤其是行为人群发出诈骗短信之后,行为人对数额的变化是失控的,这必然导致网络空间中犯罪数额、犯罪既遂未遂形态的认定与传统空间中的情况有所不同。
  (二)人与物的关系变化致使犯罪既遂具体认定标准面临调整
  人和物的关系,指行为人与犯罪对象的关系。在网络空间中,行为人与犯罪对象之间的作用关系模式与自然空间不同,会导致犯罪既遂、未遂认定的困难。下面将结合于某网络信用卡诈骗案展开。2007年 4月,被告人于某窃得被害人王某的信用卡网上银行账户后,从中将10余万元转入实际由自己控制的5 张银行储蓄卡中,并利用被害人王某账户上的余额进行网上交易。随后于某持上述5 张银行储蓄卡多次从多家银行自动取款机上提取现金人民币9 万8 千余元。后来,于某又以相同的方法窃取了被害人张某的信用卡网上银行账户、密码等信息,并上网进入被害人的账户,将2 万余元转至由自己控制的银行储蓄账户中。次日,于某用此储蓄卡在自动取款机上取款,发现此账户已被冻结。事后才知,因受害人张某向公安机关报案,并及时冻结了于某的银行账户,遂案发。据调查,案发时被告人于某已掌握各大银行的他人信用卡账户信息数十个,大多数信用卡账户并未“来得及”使用。上海市第一中级人民法院以盗窃罪判决犯罪嫌疑人于某有期徒刑八年。[2]
  对于于某行为的犯罪形态,在以下几个问题上存在不同观点。
  第一,于某使用被害人银行账户信息进行交易且交易成功的,既遂的标准是“冒用”行为一结束即告既遂,还是需等于某收到交易所涉及的商品或服务才告既遂。
  第二,于某账户中被冻结的资金部分,既遂的标准是转账行为一经结束,就可认定为信用卡诈骗罪既遂,还是认为于某并未实际取出,从而认定为犯罪未遂。
  第三,如何认定于某的“着手”?于某持有但未“来得及”使用的信用卡账户信息,是否应当认定为已经着手;由于意志以外的其他因素而未能得逞,从而认定为信用卡诈骗罪未遂,还是认为其尚未“着手”,不构成信用卡诈骗罪的未遂形态。此人家庭地位极低
  (三)网络空间物(电磁数据)与物(电磁数据)之间关系的特异性导致的犯罪既遂认定困难
  以比特币的使用为例,比特币的持有和使用依赖于私钥、公钥和地址三个要素,三者缺一不可。私钥在本质上是32个byte组成的数组,如“1A1zP1eP5QGefi2DMPTfTL5SLmv7DivfNa”。通过正确的比特币协议的应用可以把这段字符串识别为私钥,私钥经过SECP256K1算法处理生成了公钥,再转换为地址。比特币的持有人可以使用比特币余额。其中,获取利益最关键的是私钥,拥有了这串数字就可以对相应“钱包地址”中的比特币进行操作。私钥一旦没有备份而丢失,比特币持有人就永久性失去对比特币的支配,因此,私钥必须被安全地保存、备份。
  比特币的自然属性和运作机理的上述特异性,导致实践中涉及比特币犯罪的犯罪形态的认定上会出现有别于传统犯罪的困难,表现为以下两点。
  第一,犯罪既遂的标准可能发生变化。如在传统的银行卡犯罪中,假如行为人通过非法手段获取了银行卡所有者的密码但没有加以利用,无法构成盗窃罪的既遂,因为就账户和密码本身所代表的字符串而言,其并不具有法律上的财产意义,行为人不加利用,则该行为对于财产性质的数据并无实质危害性。[3]银行卡的所有人可以通过重置密码的方式重新获得对银行卡内资金的控制、支配。而比特币则不同,私钥的生成是随机的,在没有备份的情况下,也是唯一的。如果行为人获得他人没有备份的私钥,在同一瞬间,行为人即得到比特币价值的完全支配权,而比特币的所有人同时失去其支配权。在行为造成的法律后果上,获取私钥和窃取他人的银行卡密码可能完全不同,因此,在其是否成立犯罪既遂的判断上也有差异。
  第二,犯罪是否成立既遂取决于其他的客观因素。如上所述,如私钥是唯一的,所有人一旦失去私钥就永久性地失去比特币。不过,如果比特币所有人对私钥加以备份,在拥有多个私钥备份的情况下,即使行为人出于侵占他人比特币的意思窃取、控制了他人的私钥,只要行为人没有进入“钱包地址”利用他人的比特币进行流转交易,也不能认为行为人犯罪既遂。因此,即使是同样窃取他人比特币的行为,在有无私钥备份的不同场合,犯罪是否既遂的标准可能也会不同。如何理解此类与行为人的行为无关的客观因素对犯罪形态的影响,值得进一步探析。
  之所以会出现此种犯罪既遂认定的难题,原因在于网络空间中物与物之间关系与自然空间相比而言具有特异性。私钥与比特币之间存在对应关系,控制私钥就可以控制、支配比特币。然而,作为电磁数据形式存在的私钥可以无限复制,这决定了私钥和比特币之间可能存在“一对一”或者“一对多”的对应关系。在自然空间中,物的存在是唯一而不可复制的,物和物之间的对应关系是唯一的。因此,类似比特币与私钥之间可能存在两种甚至多种对应关系的物与物之间的关系模式,在犯罪形态的判断上就可能存在更多的变数。更进一步而言,在银行卡与密码的关系模式中,虽然银行账户的资金和银行密码之间,可能也体现为电磁数据,但实际上,密码和银行账户之间的关系是“一对一”的对应关系。因此在犯罪既遂的判断上,不会出现类似比特币的困惑。
  二、网络空间犯罪既遂认定的理论探索
  关于犯罪既遂的标准,学界素有争议,加上在网络空间人与人、人与物、物与物之间关系的特殊性、复杂性,对于网络空间中利用信息技术手段非法获取他人财产的犯罪既遂认定,学界争议较大。
  利用自然空间中的犯罪既遂认定标准原封不动地来理解网络空间中的相关争议,是学界曾经的分析思路。此类观点包括失控说、控制说、失控加控制说等。如控制说认为,只要行为人非法将他人电子资金划入自己的账户,实现对资金的控制就成立犯罪既遂。其理由在于,行为人将他人的电子资金调拨进自己的账户中,由于行为人已经完成了电子资金的转移,也就意味着这笔资金已经脱离了被害人的控制而为行为人所控制,行为人能够随时提取现金或者将其窃取的电子资金在网络上使用[4]。失控加控制说认为,当犯罪行为的行为使财物所有人或占有人失去了对财物的控制,并使其形成了对财物的控制时则构成既遂,对于一般财物的盗窃,以失控加控制说为标准,对于某些特殊财物的盗窃则以控制说为标准。[5]此类观点在方法论上的共同点是直接采用自然空间中犯罪既遂的判断标准来剪裁、切割网络空间的犯罪既遂判断,而忽视了自然空间与网络空间中犯罪行为样态的区别。
  近年来,上述无视自然空间与网络空间犯罪形态的区别的做法日渐减少。越来越多的学者逐渐发现、正视并挖掘网络空间犯罪既遂、未遂形态的特殊性,并试图寻找和确定最精确的犯罪既遂认定标准。如有人认为,(在网络犯罪中)从行为人实施修改数据的行为,到行为人获取因修改数据带来的财产利益,二者之间存在着时间上的间隔,因而为判断这种形式犯罪的既遂带来了困难。[6]还有的学者主张,金融电子化、网络化使金融系统中的财产发生多元控制的现象,而且电子、网络信用系统中严密的监控措施,往往使犯罪分子在提现或者直接消费之前,不能对存在网络中的财产取得完全的控制,因此犯罪的既遂判断应当加以调整。[7]还有学者从网络虚拟财产的性质出发,认为传统的既遂判断标准如“失控说”在大部分犯罪中是适用的,但是由于虚拟财产的特殊形态——电子数据化及特殊的法律性质——物权债权化,虚拟财产到实际财产需要一个转换过程,因此对虚拟财产犯罪区分既、未遂不能机械判断。[8]结合网络犯罪的独特性,探索网络空间中犯罪既遂的妥当标准,确有其必要。
  从国外来看,德日刑法中主要从本国的网络犯罪立法着手,来理解和处理犯罪既遂的认定。如日本《刑法》第246条之二规定了使用电子计算机诈骗罪。关于该罪的既遂认定,日本学者主张,既遂时间以做出不实的电磁记录或者把处理事务用的虚伪的电磁记录提供给他人,取得财产上的不法利益为准。具体说来,通过计算机非法把他人的钱转到自己账户的场合,转入时即为既遂;但如果是转到第三者账户的场合,只有拿到第三者的印鉴、存折或者现金卡时才是既遂。因为如果不伪造印鉴、存折、现金卡,就不可能从他人账户上取到钱款,因而该罪既遂也不能成立。[9]
  国内学者对上述问题有以下几种不同观点。(1)实际控制说。如有学者认为,不能以财产转移到犯罪控制的账户或者罪犯获取的信用卡余额为标准判断既遂的金额,而应当以罪犯提现或者实际消费的金额为标准判断既遂的金额。[10](2)被害人实际损害说。该观点认为,认定犯罪既遂时应主要考虑行为人是否实际取得财物的控制权,即排除他人的占有将财物处于自己的事实支配之下就是盗窃既遂。不过在特殊场合,认定犯罪既遂时除考虑行为人的行为这一层面之外,还要分析被害人所受的损害,坚持刑法应当保护财产占有以及所有人的合法权益的法益保护原则。[11]还有论者结合网络犯罪的特点,重新对失控说进行了阐释,并认为相比于其他标准而言,失控说更加适用于网络犯罪的既遂标准。同时认为失控标准适用于网络盗窃时应当注意以下几个方面。第一,不以犯罪行为人取得权限为标准。第二,不能单纯以财产所有人失控为标准。第三,以财产所有人与服务提供者共同失控为既遂标准。第四,区分对财物转移后的控制状态,即如果犯罪分子对财物的转移只是在同一网络服务提供者控制下的转移,尚未对财物进行提取或是使用的,这种情况仍然是未遂状态。如果犯罪分子对财物的转移是不同网络服务提供者间的转移,则一但转移就构成既遂。第五,以虚拟财产为犯罪对象的网络盗窃以虚拟财产失控为既遂标准。[12]
  有的学者区分不同情况下的犯罪既遂认定加以阐述,认为把他人的款项转入个人或者第三人账户中有两种情况。一种是犯罪人利用电子计算机转账,将本行他人的存款划到另一个银行的某一自己名下的账户之中。在这种情况下,钱款已经被划入到另一个银行,虽然尚未提取,也属于既遂,因为钱已经脱离了原所有人的控制而处于犯罪人的控制之下,犯罪人是否将钱款取出并不影响犯罪的成立。另一种情况是犯罪人利用计算机操作时假借“窜户”将他人存款划入本行内的自己或者第三人的合法账户之中。该情况也属于既遂,因为该款项已经划入行为人或者第三人的名下,银行已经失去了对该款项使用与处分的可能,即已经不在银行的控制之下,所以也应当视为既遂。[13]
  三、犯罪既遂的一般标准与具体标准
  要提供网络空间中犯罪既遂标准的解决方案,首先应当明确犯罪既遂的内涵。我国在立法上没有明确规定其定义,但学界一般没有争议地认为,犯罪既遂是与犯罪未遂相对应的一种犯罪形态。我国《刑法》23条规定,已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。因此,犯罪“未得逞”是立法上区分犯罪既遂与未遂的关键。
  对于如何理解犯罪既遂,也即如何理解犯罪实施完成,在理论上存在不同的观点,统而言之可以分为三种。(1)结果说。该观点认为,犯罪既遂是指故意实施犯罪并造成了法律规定的犯罪结果的情形。[14]在该观点看来,是否既遂的关键在于犯罪结果是否出现;出现的为既遂,反之,为未遂。(2)目的说。该观点认为,犯罪既遂取决于犯罪行为人的主观目的,行为人达到了主观目的,为既遂;行为人实施犯罪行为,没有达到行为目的的,为未遂。[15](3)构成要件说。该观点认为,犯罪既遂指行为人实施故意犯罪行为并且具备法律规定的具体犯罪的全部犯罪构成要件的情形。[16]该观点主张,判断犯罪实施既遂,在于行为人实施的犯罪行为是否满足了法律设定的具体罪名的全部构成要件;具备全部构成要件的为既遂,不具备的为未遂。上述三种观点,分别有其理论上的论证和实践中的立法例的支持。在我国大陆刑法学界,以构成要件说为通说。在我国台湾地区刑法理论中,对于犯罪既遂的成立标准,基本上采取的是结果说。然而,由于我国台湾地区的刑法理论中结果的含义与祖国大陆有所不同,因此其犯罪既遂的含义实际上大于祖国大陆刑法中的结果犯。[17]在英美法系国家和地区,犯罪既遂的判断标准为实施的故意犯

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