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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
退休劳动者工伤保险法律问题研究
【副标题】 兼论工伤保险法与劳动法的“爱与恨”【作者】 于欣华
【作者单位】 西北大学【分类】 劳动保险法
【中文关键词】 退休;工伤保险;劳动法【文章编码】 1007-788X(2013)03-0001-09
【文献标识码】 A【期刊年份】 2013年
【期号】 3【页码】 1
【摘要】

退休劳动者是否能够享受工伤保险保障,在理论和实务中争议颇多。问题纠葛的核心在于两点:其一,如何认识退休的法律含义?其二,如何认识工伤保险法与劳动法的关系?虽然退休劳动者不宜认定与所在单位存在劳动关系,但并不能据此剥夺退休劳动者的工伤保险权,在允许退休劳动者参加工伤保险的同时,应当在工伤保险强制性和工伤保险待遇等方面,结合退休劳动者的特殊性进行相应制度设计。

【全文】法宝引证码CLI.A.1175867    
  退休劳动者重新就业后,遭受事故伤害时有发生。此时,他们是否能够依据《工伤保险条例》要求用人单位承担工伤保险补偿责任,在理论与实务中争议不休。退休劳动者工伤问题在我国实施企业保障的年代并不突出,那时退休劳动者继续留在单位工作的,一般都由所在单位提供工伤保障。随着我国工伤保险制度的建立,工伤保险逐渐与企业分离,退休劳动者工伤事故如何处置,成为当下工伤保险法研究的热点问题之一。
  一、退休劳动者工伤保险立法与研究述评
  (一)退休劳动者工伤保险立法综述
  退休劳动者是否能够享受工伤保险保障的关键在于其是否为工伤保险法所覆盖。2003年国务院公布的《工伤保险条例》61条规定:本条例所称职工,是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者[1]。根据该规定退休劳动者能否享受工伤保险的问题,被转变为退休劳动者与所在工作单位是否存在劳动关系的问题。
  在《劳动合同法》颁布之前,我国已有不少规范性文件否定了退休劳动者与用人单位之间存在劳动关系的可能。1996年劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》13条规定:“已经享受养老保险待遇的离退休劳动者再次被聘用时,用人单位应与其签订书面协议,明确聘用时期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。”该规定指出已经享受养老保险待遇的离退休劳动者[2]与其单位之间所签订的协议不再是劳动合同,从字面可以推定退休劳动者与单位之间没有劳动关系。此后,1997年劳动部办公厅《对〈关于实行劳动合同制度若干问题的请示〉的复函》[3]、2005年中共中央办公厅、国务院办公厅转发《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协〈关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见〉》[4]、国务院法制办《对〈关于重新进入劳动生产领域的离退休人员能否享受工伤保险待遇的请示〉的复函》(国法秘函[2005]310号)都否定了退休劳动者与单位之间存在劳动关系。不过,这些法律文件并不是严格意义上的法律,直到2007年《劳动合同法》颁布才对该问题作出明确规定。2008年国务院公布的《劳动合同法实施条例》进一步规定,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。据此,达到法定退休年龄被视为劳动者退休的核心标志,劳动合同自然终止,与其单位之间不存在劳动关系,也丧失了参加工伤保险的权利。
  即便有相对明确的法律规定,我国各省市在处理退休劳动者是否能够享受工伤保险的问题时也规定不一,呈现三种倾向{1}:其一,明确将退休劳动者排除在工伤保险之外。《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》19条规定:“属于用人单位聘用的离退休劳动者的,工伤认定申请不予受理。”[5];其二,退休劳动者可以认定工伤,但不能参加工伤保险,发生工伤事故应由所在单位承担赔偿责任。《上海市劳动保障局、上海市医疗保险局关于实施〈上海市工伤保险实施办法〉若干问题的通知》规定,本市用人单位聘用的退休劳动者发生事故伤害的,其工伤认定、劳动能力鉴定按照《上海市工伤保险实施办法》的规定执行,工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付;其三,对退休劳动者参加工伤保险的问题未知可否。这三种倾向,态度略有差异,却在实质上都将退休劳动者排除在工伤保险之外。
  (二)退休劳动者工伤保险研究综述
  与立法层面和行政执法层面几乎一致认为退休劳动者不能参加工伤保险的看法不同,学者对退休劳动者是否能够参加工伤保险的问题存有争议,大致可以分为三类:
  其一,明确指出退休劳动者不能享受工伤保险。崔炜指出“从《工伤保险条例》有关工伤保险待遇的规定上看,对被鉴定为1-4级伤残的职工,条例规定保留劳动关系,退出劳动岗位,个人和用人单位仍须缴纳社会保险费;规定5-10级伤残职工离开用人单位时,可享受一次性就业补助金和一次性医疗补助金。这些规定针对的都是适龄的劳动者,对超过退休年龄的劳动者明显不适用,说明其不在《工伤保险条例》的调整之列。况且,现在社会保险经办机构并不为超过退休年龄人员办理参保手续。”{2}周华中也认为工伤保险的对象是在职职工,适用于与用人单位有劳动关系的劳动者,退休劳动者与原单位之间没有劳动关系,不能享受工伤保险保障{3};其二,退休劳动者可以享受工伤保险。王涛认为“已享受养老保险待遇的离退休职工再次到企业工作,正常情况下其与企业之间应该形成的是劳动法律关系,如果受到事故伤害,只要符合《工伤保险条例》规定的工伤认定条件,就应该认定为工伤。”{1};其三,依据不同情况,采取不同标准。依据判断标准又可以分为两类:第一,以劳动者是否领取养老金为判断标准[6]{4}。依法领取养老金的劳动者,“他们不需要劳动法的特别保护。由于他们有养老金,这意味着他们及其家庭的基本生活是有保障的,无需劳动法再提供生存权保障。”{5}未领取养老金的劳动者与未达到退休年龄的劳动者并无本质差别,甚至由于年老力衰,这些人在体力和劳动技能上弱于年轻劳动者,竞争力更弱,更需要保障{6}。第二,以用人单位是否为退休劳动者缴纳工伤保险费为判断标准。当退休受聘人员遭受事故伤害或患职业病时,如果用人单位没有为其购买工伤保险,退休劳动者受聘的社会关系属于雇佣关系,退休受聘人员只能通过民事救济途径,请求民事损害赔偿,此乃为“一般思路”;如果用人单位为其购买了工伤保险,退休劳动者受聘的社会关系则属于劳动关系,退休受聘人员可以依托工伤保险基金,享受工伤保险待遇,此乃为“特殊处理”。{7}
  (三)简要述评
  表面上看,与立法层面几乎一致否定退休劳动者享受工伤保险保障不同,学者对于退休劳动者工伤保险问题看法多样,但是学者得出结论的方法却与立法层面的做法如出一辙,都是以法律条文的解读为主。法条解释主义研究方法的优势是能够为研究结论提供重要法律支撑,缺点是重视法律规定解读的同时,忽视了对造成退休劳动者工伤保险争议原因的思考。通过对立法和学者观点的分析,不难发现退休劳动者工伤保险困境的节点有两个:其一,退休法定要件是什么?达到法定退休年龄是否是劳动者退休的唯一要件?“退休”的法律意义是否存在误读。其二,工伤保险法与劳动法的关系,因为“劳动关系的判定已经超出了工伤保险的范畴,更多的是受劳动法的约束。”{8}退休劳动者工伤保险问题已经延伸为劳动法问题。基于此,本文以重新认识退休法定要件为立论基础,进而探讨退休劳动者参加工伤保险的合理性,并从工伤保险法与劳动法的纠葛关系视角,分析将退休劳动者纳入工伤保险的制度障碍,并提出制度构建的初步路径。
  二、重新认识退休法定要件
  (一)迟钝的退休立法
  我国最早有关职工退休的规定是1951年《劳动保险条例》,但是该条例退休规定的适用范围狭窄,限于特定企业[7],并未使用“退休”一词,而是使用“退职养老”,退职养老并不完全等同于退休。如果因企业工作的需要,留退休劳动者继续工作的,除发给原有工资外,应由劳动保险基金项下,按其在本企业工龄的长短,每月付给在职养老补助费。在退休要件上,除将男女职工的一般退休年龄分别规定为60周岁和50周岁之外,还有工龄和本单位工作年限要求,这样算来,如果劳动者想正常退休养老,需满足三个时间要件。《劳动保险条例》有关退休的规定随后虽被其他法律文件修改,但该条例却无疑确立了我国退休法定要件的基本模式。[8]

果然是京城土著


  1958年2月9日国务院公布了《关于工人、职员退休处理的暂行规定》,该暂行规定多数内容沿用了《劳动保险条例》的内容,但在三个方面有较大变化:其一,没有使用“退职”,而是直接使用了“退休”,使得企业职工与国家机关工作人员退休的称谓保持一致,“退休”的用语基本规范;其二,扩大退休的适用范围,结束了企业职工和国家机关工作人员二元退休模式,该暂行规定适用于企业、事业单位、国家机关、社会团体和民主党派的正式工人和职员,还包括在军事系统工作而无军籍的工人、职员[9];其三,劳动者达到退休法定要件后,企业留用的,不加发在职养老补助费。由此可以看出,国家取消了退休劳动者继续工作原本可以享受的养老补助费,实质是不支持劳动者退休后继续在企业留用工作。1978年5月24日第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议原则批准,1978年6月2日国务院颁布了《关于工人退休、退职的暂行办法》和《关于安置老弱病残干部的暂行办法》。这两部法律文件虽然名为“暂行办法”,但是实际一直有效,直至今日[10]。
  通过对退休立法的梳理,可以看到我国退休立法极度滞后。两部暂行办法制定于上个世纪,那时我国仍然实行计划经济,尚无真正意义的社会保险制度,在我国社会主义市场经济体制逐渐形成,劳动合同制度的普遍实施和社会保障体系日趋完善的今日,昔日的有关退休的暂行规定必然因制度转型而产生不适,以致发生畸变。
  (二)退休法定要件的畸变
  根据我国关于退休的法律规定,劳动者退休需具备四项法定要件:其一,身份要件。《宪法》44条明确规定:“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休劳动者的生活受到国家和社会的保障。”与单位没有稳定劳动关系的临时工,无一定雇主的劳动者,农民和社会闲散人员不存在退休问题{9};其二,年龄要件。达到法定退休年龄;其三,连续工龄要件。连续工龄满十年;其四,退休待遇要件。退休劳动者应当享受一定数额的退休金。劳动者只有符合上述四项法定要件,才能退休,否则不存在退休,或者说无法退休。
  由于我国有关退休的法律制度仍是计划经济时期的产物,三十多年间我国经济、政治发生了巨大变化,昔日的退休制度在不断重复的同时,被赋予了新的含义。虽然“暂行条例”相关规定未变,现实生活中的法律已经实质变更了退休的法定要件。这种不通过正式法律文件规范退休,而是潜移默化地变更退休法定要件的做法,使得退休法定要件发生了畸变。除了退休需符合年龄要件外,其他要件都实质性发生变化。
  1.身份要件。1978年《关于工人退休、退职的暂行办法》将长期以来机关事业单位工作人员和企业职工二元退休制度进行了统一,规定了大致相同的退休条件,确立了由企业和政府承担劳动者退休养老资金。但是,退休制度并不是适用于每一个劳动者,农村劳动者、临时工、在私营企业工作的劳动者等就不适用退休制度。因而,在计划经济时期,退休是一种身份象征。随着1986年我国推行全员劳动合同制,以及1994年《劳动法》的颁布,劳动者的身份在法律上逐渐统一,固定工与临时工的划分不再存在[11],农民进城务工同样是劳动者,需要签订劳动合同,享受社会保险保障。昔日作为身份性象征的退休被悄然打破,只要是具有劳动关系的劳动者就会存在退休。
  2.连续工龄要件。退休制度与养老制度曾经联系密切,退休制度长期以来“是国家为丧失劳动能力或将要丧失劳动能力的老年职工离开工作岗位、安度晚年而提供的一种社会保障政策。”{10}在计划经济时期,我国没有真正的养老保险,实质是企业保障,由企业向本单位退休职工支付退休金。由于是企业承担退休职工的养老费用,职工个人不需直接缴纳任何保险费用,其享受养老待遇的资格自然源于其为企业工作体现的价值,因而在1978年《关于工人退休、退职的暂行办法》中,除了强调劳动者达到法定退休年龄之外,还要求连续工龄,即在退休单位连续工作十年以上,才能享受退休待遇。随着我国市场经济体制的建立、劳动合同制的普遍推行,企业和劳动者之间紧密的人身依附关系,转变为相对松散的劳动合同关系。缴费年限取代了连续工作年限,养老保险待遇的享受需劳动者缴纳相关费用,至于劳动者曾为哪家企业工作过已经不重要了。
  传统的身份要件和连续工龄要件已经失去了实际意义,于是立法者就急切地以达到法定退休年龄作为判断退休的唯一要件。这种理解显然不够恰当,忽视了退休的第四个要件,即待遇要件。虽然制度发生变化,可是退休是与养老相连,是需要保障的做法并没变化,根据退休之后的保障资金来源可以将劳动者退休待遇分为两大类:其一,企业职工需参加养老保险,退休后由养老保险基金向退休职工支付养老金;其二,公务员和参照公务员法管理的工作人员则仍保留了由国家支付养老待遇的传统制度。“达到法定退休年龄”只是退休的一个法定要件,达到年龄并不必然带来退休的法律效果,只有劳动者退休之后享受保障才意味着劳动者真正退休。《劳动合同法》44条规定“劳动者依法领取养老保险待遇的,劳动合同终止。”该规定充分考虑了劳动者退休后需有一定保障,强调劳动者依法领取养老保险才终止劳动合同。但是,国务院颁布的《劳动合同法实施条例》却将《劳动合同法》中“依法领取养老保险待遇”的规定改为“达到法定退休年龄”,这种做法不仅没有考虑到退休需要保障,还缩小了法律的实施范围。《劳动合同法实施条例》是行政法规,《劳动合同法》是法律,根据《立法法》的规定,行政法规不能与法律相冲突,也不能改变、缩小或是扩大法律的相关规定,国务院《劳动合同法实施条例》“达到法定退休年龄劳动合同终止”的规定显然违反了《劳动合同法》。
  (三)退休的法律意义
  基于以上分析,退休年龄只是判断劳动者是否应该退休的法定要件之一,是基于劳动者生理角度的考虑。除此之外,不能忘记退休一定是一项有保障的制度。“退休的法律意义决不止于职业劳动者休息权的实现,更重要的意义在于因退休而获得了相应的待遇”。{9}如果仅到达退休年龄,而没有随之而来的保障机制,退休就丧失了其保障劳动者的原初本意,转而成为剥夺劳动者劳动权,乃至生存权和健康权的工具。那些虽达到法定退休年龄,但无法享受制度性养老保障的劳动者,不应认定为退休劳动者,不能剥夺其工伤保险权的享有。
  三、退休劳动者工伤保险的法理分析
  (一)不宜认定退休劳动者与用人单位形成劳动关系
  对于那些达到法定退休年龄,依法享受养老保险待遇的劳动者,笔者认为不宜认定其与用人单位之间存在劳动关系,原因有以下四点:
  其一,所谓退休是指“职业劳动者依据法律法规之规定,在达到法定退休要件的情形下,退出职业劳动领域,依法享受相应的退休待遇的一种法律行为以及该法律行为所导致的事实状态。”{9}退休意味着劳动者离开职业劳动领域,开始享受养老保险待遇,不再以从事劳动作为谋生手段。由于享受养老保障,退休劳动者与用人单位之间紧密的人身依附关系和实质不平等关系得以弱化,此时若再把退休劳动者作为一般劳动者,进而施以倾斜性保护,可能会矫枉过正,侵害用人单位的利益。
  其二,世界各国均对劳动者最低就业年龄和最高就业年龄进行规范{11},目的在于保护劳动者。人从青年开始逐步进入生命递减阶段,在到达一定年龄后,整体身体机能下降,出于对劳动者的保障,此时劳动者不宜再从事职业劳动。将达到法定退休年龄的劳动者排除在职业劳动领域之外,不仅具有宣示效果,表明劳动者已有资格休息养老,更开启了社会对达到这一年龄劳动者昔日贡献的回报和对其今后生活的照顾阶段,劳动者开始依法享受养老待遇和各项社会福利。
  其三,从就业关系角度看,劳动者达到一定年龄退出职业劳动领域,能够使更多的年轻人据此接替退休劳动者继续从事社会劳动,保障社会劳动力能够有效接续。让退休劳动者退出职业劳动岗位,法律仍然允许退休劳动者从事劳动,以换取劳动报酬。退休劳动者经过长期职业劳动已具备丰富的社会经验和熟练的工作技能,在享有养老待遇的同时,完全可以以“自由人”的身份,通过协商、平等一致与单位建立民事法律关系,法律不再认为退休劳动者与用人单位之间有何实质性不平等,不需向退休劳动者倾斜性保护。
  第四,退休既是劳动者的权利,也是

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{21}于欣华.工伤保险条例的进与退[J].中国社会保障,2011(4):39-40.

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