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【期刊名称】 《西部法学评论》
我国现行刑罚体系之批判及完善进路管见
【英文标题】 Criticism of Chinas current penalty system, and improving the approach roads Opinion
【作者】 郜占川【作者单位】 甘肃政法学院
【分类】 刑法总则【中文关键词】 刑罚体系;刑罚制度;刑种;死刑
【英文关键词】 Penalty system; Punishment species;Death penalty
【文章编码】 1007-788X(2009)06-0134-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 6
【页码】 134
【摘要】

立足国情,充分考虑并适度预测本国犯罪现状以及社会治安状况,使刑罚的轻重衔接符合相对科学、合理的层级结构,并力求刑罚最大限度地实现行刑个别化,是建构刑罚体系应贯彻的基本理念。我国现行刑罚体系存在总体上的重刑化、具体刑种设置不周延、过分倾向于追求个案的处理效果等不足,与世界刑罚轻缓化、社会化的趋势不相一致。基于此,我国刑罚体系的改革宜从大幅削减死刑罪名入手,在完善刑种、改革有关刑法制度、改良行刑机制等方面进行突破。整个改革过程,须在一种积极、务实的态度下,统一规划,统筹兼顾,综合配套,敢于借鉴,勇于创新。

【英文摘要】

Based on national conditions and given full consideration and appropriately predicted social se-curity and t criminal status, the basic thoughts of penalty should be that the severity of the penalty is inline with the relative convergence of scientific and rational hierarchy, and seek to maximize the utionof individual penalty. Chinas current penalty system has some drawbacks such as severe punishment, ill一defined setting of punishment,too much emphasis on the result of specific case, which is not in con-formity with the global development. For this reason, the reform of our penal system should start with the decrease of capital sentence, reform the criminal justice system, improve the ution mechanisms.The whole reform process should with unified planning and reference to foreign practice.

【全文】法宝引证码CLI.A.1142993    
  一、我国现行刑罚体系之总体不足
  所谓刑罚体系,指国家的刑事立法以有利于发挥刑罚积极功能,实现刑罚目的为指导原则,选择刑种、实行分类并依其轻重程度排成的序列。{1}由上述概念可知,刑罚体系不仅包括各种刑种,而且强调各刑种之间的序列。无论是79刑法还是97刑法,对刑罚体系的规定都是一致的,即规定了五种主刑和三种附加刑(对外国人适用的驱逐出境除外)。其排列顺序分别为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑和罚金、没收财产、剥夺政治权利。笔者以为,一部好的刑法典,其对刑罚体系的规定必须立足本国国情,充分考虑并适度预测本国犯罪现状以及社会治安状况,使刑罚的轻重衔接符合相对科学、合理的层级结构。一般来说,其主刑的最低刑应与行政处罚的最上限有机衔接。
  我国刑法典虽于1997年作了较大幅度的修改,但在刑罚问题上的变革却较少,尤其是对刑罚体系未作任何改进和完善,以致在近十年的司法实践中凸现出不少问题,从而相关理论声讨也一浪高过一浪。
  总的来说,我国现行刑罚体系存在如下明显不足:
  (一)总体上呈畸重态势
  由于大量死刑条款的规定和实践中大量适用死刑的现状,我国现行刑法较之79刑法甚至更为严厉。接明不等式原理,比较不同刑法的严厉或较缓,应以最重刑或最轻刑作为参照标准。79刑法中只有15个条文、22个罪名规定了死刑,而97刑法中则有40余个条文、60余个罪名涉及死刑。再加上近十年间声势浩大的“打黑”、“打拐”等专项行动中,在从严从快从重精神的影响下,不排除相当数量的个案被“升级”判决,即可杀可不杀的杀了,可以从轻的没有从轻,刑法更被披上了严刑峻法的外衣。更值得深思的是,一些当事人原本或可免于一死,却在舆论氛围的叫嚣中失去了一线生机,成为法律与民愤博弈的牺牲品,最典型的莫过于轰动一时的刘涌案了。[1]被剥夺生命的死刑,原本就是很重的刑罚,即使它是正义的,但倘若其中还有(事实证明这种现象不可避免)个别属于冤假错案,那么对无辜的当事人而言,这种惩罚实在重得畸形了。
  (二)刑种设置不周延,且跨度很大
  虽然我国刑法规定的刑种涵盖了生命刑、自由刑、财产刑和资格刑等,但是总体而言,刑种尚嫌太少,且均存在明显的弊端。由于刑种的不足,使得刑罚体系中的最轻刑与行政处罚难以有机衔接,过渡很不自然。最值得圈点的是作为行政处罚的劳动教养,其严厉程度竟然丝毫不亚于有期徒刑。有些国家甚至将保安处分也纳入刑罚体系,这对于完善刑罚体系具有重要意义。{2}尤为不足的是,我国的资格刑只限于剥夺政治权利,远远不能满足刑事司法需要。故与行政处罚有机衔接、由轻到重、过渡自然、体现个别化精神并有一系列辅助制裁措施(如保安处分)的刑罚体系已成为刑罚制度改革的焦点了。
  (三)过分注重个案的处理效果
  我国刑罚体系无论是在创立上,还是在司法裁量的过程中,都存在由于过分强调实现个案的正义而造成违背刑罚体系整体公正和整体效益的现象。如对盗窃珍贵文物和故意伤害规定死刑,就是受当时故宫盗宝案和毁容致残案的影响而作出的立法取舍。这种把本属于个例的案件作为普遍适用的法律制度加以规定,则往往出现“立而不用”的情况,造成对刑罚资源的浪费,从而对整个刑罚体系的科学性产生损害,出现“因噎废食”的弊端。
  由于整个刑罚体系的不足必然包括各刑种分别存在的不足,故仅提出上述三点综合性的弊病,至于各刑种之缺陷则分别批判之。
  二、对我国现行刑罚体系中各刑种之分别批判
  (一)死刑:路正长,夜未央
  关于死刑存废之争已是延续了几百年的话题了,所以笔者无意再一一列举主存者与主废者精辟的论点了。只是从世界上好多国家废除死刑而又恢复的现象来看,在特定的国情下,或者说废除死刑的政治、经济、文化等诸条件还不齐备的情况下,死刑所肩负的使命还没法被合理分担,或者说废除死刑之举也只能是赶所谓的潮流而已。笔者以为,在我国目前的条件下,尤其是民众的思想深处还无法彻底摆脱“杀人偿命”之类观念的前提下,讨论如何废除死刑或进行死刑存废之争是无益的,更是没有必要的。死刑有朝一日肯定是要废除的,因为国家、法律一样会消亡。正如共产主义社会一定能实现一样,但是所有为共产主义理想而奋斗的国家和人民,并不是过早地在探讨如何建设共产主义,而是在为实现这一目的的进程中求真务实地探索可行的方案。那些大谈特谈废除死刑甚至制定死刑废除日程表的学者,精神不可谓不嘉,学术勇气不能不佩服,但倘若他的亲人被黑社会组织以最残忍的手端杀害,他是否仍然能站出来为犯罪分子辩护,为其免受死罪而登高一呼呢?如果做不到,对于他发表的高谈阔论,读者是否可以说他站着说话不腰疼呢?
  因此,笔者认为死刑在目前的中国仍不能被取代,但这并不意味着死刑制度是完美的。如果要用一种务实的态度批判死刑,那么至少有以下几方面值得关注:1.死刑畸多。依据刑法发展规律,随着人类社会文明程度的提升,刑罚理应呈现人道化、轻缓化和社会化的趋向,相应地死刑罪名应该在减少的过程中逐步消亡。然而我国可以判处死刑的罪名多达68个,比79刑法中的死刑罪名多出41个。{3} 2.在贪利型犯罪中仍保留死刑。尽管我们宣称生命高于一切,而却又在盗窃罪、经济犯罪和职务犯罪中适用死刑,出现了邱兴隆先生所说的“猫皮比人皮更贵,石头比人头更重”的现象,这就表明生命价值小于部分物的价值。3.对死缓的减刑幅度过大,以至死刑的使用率居高不下。
  (二)无期徒刑:盛名之下,其实难符
  无期徒刑是剥夺犯罪分子终生自由,强制劳动改造的刑罚方法。在我国刑罚种类中,无期徒刑是仅次于死刑的一种严厉的刑罚方法,它一方面作为死刑的选择刑,凡是规定死刑的条款同时都规定了无期徒刑,以减少死刑的适用;另一方面,它又是某些严重犯罪的最高刑。{4}(421)
  作为联系死刑和有期徒刑的过渡刑种,无期徒刑理应得到刑罚理论的广泛关注,遗憾的是,专题研究无期徒刑的论著少之又少。无期徒刑存在的问题是显而易见的:第一,无期徒刑不无期,名实不符。根据刑法及有关司法解释规定,在符合减刑条件的前提下,一个被判除无期徒刑的罪犯只需服刑12年即可获释,其实际刑期甚至低于有期徒刑的最高刑期15年(非数罪并罚的情形)。无期徒刑轻于有期徒刑的负面影最直接的是死刑的比率难以降低,并且给公众造成的印象是将可判处死刑的罪犯判处无期徒刑是司法机关有意为罪犯网开一面,从而对司法机关产生一定程度上的不信任。反之,司法机关在面临可杀可不杀的情况下,不杀担心舆论影响,故而判处死刑。产生上述事实的实质原因就是无期徒刑的严厉程度较之死刑过于悬殊,没有可比性。设想对某一类犯罪适用实质意义上的终身监禁刑,或实际服刑期达到一个必要长的期限,公众或可从思想上接受无期徒刑。第二,对无期徒刑的规定过于笼统。我国刑法没有将无期徒刑进行细化,如可分为可以减刑、假释和不可以减刑、假释等类型,也没有对减刑、假释的期限作具体的规定,从而不利于公正量刑和恰当行刑,无法体现刑罚个别处遇的精神。笔者以为,死刑缓期执行是不宜减为有期徒刑的。
  可见,无期徒刑作为严厉程度仅次于死刑的刑种,在减少死刑的进程中必将扮演极其重要的角色,或者说在死刑制度改革中大有作为,但是其能否担当起理论界期盼的重任,则是一个未知数。这要取决于国家最高立法机关直正关注无期徒刑,并将其“无期化”提上议事日程。
  (三)有期徒刑:成也萧何,败也萧何
  有期徒刑是剥夺犯罪人一定期限的人身自由,实行强制劳动和教育改造的刑罚方法。{5}在世界各国刑罚体系中,有期自由刑都无一例外地得以规定,而且都是或曾经一度在刑罚体系中占据中心地位。在我国刑罚体系中,有期徒刑是适用最广泛的刑种之一,刑法分则条文中,凡是规定了法定刑的,都规定了有期徒刑。但这并不意味着有期徒刑制度完美无缺,其仍有值得改进之处:1.最高刑期过低,与无期徒刑衔接不自然。我国有期徒刑的上限不论是单罪15年还是数罚并罚20年,均与概念意义上的无期徒刑即终身监禁刑间隔过宽,破坏了刑罚梯度的严密性。{6}2.我国刑法中有期徒刑幅度过大,给司法人员的自由裁量留下了较大的余地,但更重要的是为司法人员的擅断提供了可能性。{7}(424)如刑法第105条,量刑幅度为5年至15年,其跨度之大可见一斑,而量刑幅度为3-10年的则比比皆是。3.为犯罪分子交叉感染、恶性感染,提供了场所。如果监狱管理不善,监狱不仅不能成为改造犯罪人的场所,而且可能成为犯罪技术的传习所。有些初犯经过一段时间的关押,不仅人身危险性没有消除,而且可能增大。尤其是一些青少年犯罪人,易感性强,在监狱里进一步堕落的可能性大。{8} 4.存在刑罚过剩和不足的问题。虽然在量刑时考虑了人身危险性程度,但人身危险性毕竟只是一种再犯可能性,是建立在推定和预测的基础之上的,其可靠性不能不打折扣。{9}所以人身危险性已然消除但刑期还没届满或刑满释放之日“带病”出狱的现象均广泛存在。5.可能造成犯罪人对社会生活的不适应。由于监狱的封闭性,使得犯罪人出狱之后难以回归社会,很容易导致重新犯罪。
  (四)拘役:和傅说之羹,难调于众口
  拘役,是指短期剥夺犯罪人的人身自由,由公安机关就近强制进行劳动改造的一种刑罚方法。拘役是管制刑和完全剥夺自由的有期徒刑之间的过渡刑。因此,拘役刑在我国刑罚体系中同样占据着重要地位。{10}对于大量的轻微犯罪适用拘役,既能起到惩罚教育的作用,还有效避免了徒刑过剩的问题,并且拘役刑还有许多优于有期徒刑的地方,如每月可以回家1至2天,参加劳动的可酌情发给报酬等。但是拘役刑也有现实的弊端,以至遭遇种种声讨。拘役是一种典型的短期自由刑,国外对短期自由刑的发难,尽管言之凿凿,但细细分辨之,总觉得有求全责备之嫌。笔者认为我国拘役刑至少存在如下不足:1.拘役刑可能恶化犯罪人的人身危险性,由于被判处拘役刑的犯罪人罪行较轻,且大多是初犯,但往往同被判处有期徒刑的犯罪人在一起执行刑罚,很容易发生交叉感染,从而在有限的刑期内难以得到有效的改造。2.拘役刑可能由于诉讼效率低等原因流于形式。由于关押时间短,犯罪人刚刚入狱适应狱内生活,刑期就已届满,根本无暇对其进行教育改造。有些犯罪人甚至因审理时间长,判决前羁押时间随之而长,结果拘役刑宣告之日,就是刑满释放之时,造成行刑的尴尬。3.拘役刑可能使一些过失犯罪人因为背上“刑罚”的烙印而自暴自弃。有些近失犯罪人可能早在犯罪结果发生时就产生彻底的悔罪心理,谈不上具有人身危险性,而法官从轻判处拘役刑,有可能使犯罪人因为难以走出刑罚的阴影,[2]而自暴自弃甚至产生抵触、对抗情绪。
  (五)管制:食之无味,弃之可惜
  管制是由人民法院对犯罪分子依法判处,不予关押,限制一定自由,在群众监督下,由公安机关执行的刑罚方法。{11}管制作为严格意义上的刑种属于我国的独创,最早可追溯到民主革命时期。在当时的历史条件下,管制使我国出色地完成了改造大量反动分子和其他刑事犯罪人的伟大工程。但目前,管制这一主刑却逐渐为人们所陌生,在司法实践中也极少被使用,管制刑的弊端也暴露无遗:1.在司法实践中形同虚设。司法实践中不适用这一刑种,证明其已经难以发挥立法者预期的作用了。既然被束之高阁,就是对司法资源的浪费。2.有损刑罚体系的科学性。我国刑法规定管制的刑期为3个月以上2年以下,拘役为一个月以上6个月以下,按管制刑2日抵拘役刑1日计,管制要比拘役严厉,这就与刑罚体系的轻重序列相悖。3.给数罪并罚制度的实施带来难题。
  正如管制系我国独创,所以在其赖以存在的基础已不存在时仍给予其在刑罚体系中的一席之位,可能或多或少的有出于“国粹”所以保留的考虑。
  (六)罚金:夫名不正,则言不顺
  罚金刑是司法机关判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚制度。在今天,随着刑罚轻缓化的世界潮流,财产刑将取代自由刑成为刑罚体系之中心。罚金刑是惩治经济犯罪的有效方法,也是惩治法人犯罪的最佳手段,与生命刑和自由刑比较,具有显而易见的经济性,而且具有可分性,为实现刑罚个别化创造了条件,它还具有一系列优点,

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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