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【期刊名称】 《法学》
组织、领导、参加黑社会性质组织罪中并罚的适用标准
【英文标题】 Actively Participating Organizations in the Nature of Criminal Syndicate
【作者】 王恩海【作者单位】 上海市黄浦区人民检察院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 黑社会性质组织 数罪并罚 禁止重复评价原则 罪刑相适应原则
【期刊年份】 2009年【期号】 9
【页码】 155
【摘要】

实施组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪又有其他犯罪行为的,我国《刑法》第294条第3款规定应当数罪并罚。这一规定与禁止重复评价原则相冲突,是禁止重复评价原则的例外规定。根据最高人民法院的相关司法解释,《刑法》第294条第3款规定的“其他犯罪行为”不应当包括敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和故意伤害罪(故意伤害致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的除外)。

【全文】法宝引证码CLI.A.1143038    

一、问题的提出

我国《刑法》第294条确定的黑社会性质组织犯罪对有效打击黑恶势力、净化社会环境起到了积极作用。该条共规定了3个罪名,其中第1款规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪(以下简称“黑社会性质组织犯罪”)和第3款规定的“犯前两款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚”是司法实践中适用频率较高的条款。在理解和适用该条第3款时,一般认为,只要在实施本罪的同时又触犯了其他罪名,则应当实行数罪并罚。[1]但也有观点指出:“如果一个组织没有实施任何违法犯罪活动,司法机关不可能将其认定为黑社会性质的组织,在此意义上,本罪具有重复评价的性质,从立法论上来说,其合理性值得研究。”[2]由于对黑社会性质组织犯罪的法律规定以及相关法律适用规则的不同认识和理解,导致了在司法实践中对相同行为作出不同处理的情况。例如,上海市高级人民法院在对自称是“上海滩最大流氓”的李斌的犯罪行为作出终审裁定时认为,李斌构成了组织、领导、参加黑社会性质组织罪,运输、贩卖毒品罪,故意伤害罪(致人重伤)和非法持有枪支罪并予以并罚。其中的黑社会性质组织犯罪中的具体犯罪行为共有17项,这其中既有故意伤害致人轻伤的行为,也有寻衅滋事、非法拘禁、赌博、窝藏、妨害公务、诬告陷害和容留他人吸毒等行为。法院对《刑法》第294条第3款规定的认识和理解由此可见一斑,这尤其体现在对故意伤害罪(致人重伤)和故意伤害罪(致人轻伤)的不同处理上。也即在本案中,法院认为,故意伤害罪(致人轻伤)以及其他犯罪行为属于黑社会性质组织犯罪的组成部分,不应当与黑社会性质组织犯罪予以并罚,而故意伤害罪(致人重伤)则需与黑社会性质组织犯罪并罚。[3]而在上海市闸北区人民法院2007年判决过的某黑社会性质组织犯罪中,认定被告人构成了黑社会性质组织犯罪,构成黑社会性质组织犯罪的客观行为既有寻衅滋事、聚众斗殴、敲诈勒索,也有妨害公务、故意伤害(致人轻伤),法院除将其认定为黑社会性质组织犯罪的客观行为外,还将其视为单独的相应犯罪并与黑社会性质犯罪数罪并罚。[4]

由此可见,在如何理解《刑法》第294条第3款中的“犯前两款罪又有其他犯罪行为”时,存在不同认识,考虑到社会公众对黑社会性质组织犯罪的高度关注,对此亟待统一。因此,有必要展开研究,以保证法律的统一实施。

二、黑社会性质组织犯罪客观行为——违法还是犯罪

根据全国人大常委会颁布的《关于刑法第294条第1款的解释》,组织、领导、参加黑社会性质组织罪的特征表现为:(1)形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;(2)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;(3)以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;(4)通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。根据这一解释,黑社会性质组织犯罪的客观行为既可以是犯罪行为,也可以是违法行为,还包括其他手段。[5]至此,黑社会性质组织犯罪客观行为可以有三种情况,即均为犯罪行为、既有犯罪行为也有违法行为、均为违法行为。笔者认为,这仅仅是从文理解释得出的结论,如果从体系解释角度出发,最后一种情况不应当存在,也即当一个组织实施的所有行为都为违法行为时,并不能构成黑社会性质组织犯罪。

体系解释是论理解释的一种表现形式,它是指根据刑法条文在整个刑法中的地位,联系相关法条的含义,阐明其规范意旨的解释方法。体系解释的目的在于避免断章取义,以便使刑法整体协调。[6]一般认为,黑社会性质组织犯罪属于犯罪集团,根据《刑法》第26条第2款的规定,犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,也即一个犯罪团伙要构成犯罪集团,必须要求其实施的行为都构成犯罪。而黑社会性质组织的规模、犯罪水平、经济实力、政治渗透能力以及社会危害性都高于一般的犯罪集团。既然构成一般的犯罪集团一定要求其实施的行为要达到犯罪的标准,那么高于犯罪集团的黑社会性质组织怎么会只要求违法行为呢?因此,只实施违法行为,没有犯罪行为的组织不可能是黑社会性质组织。

那么,立法解释为什么规定违法行为也是黑社会性质组织的构成要件呢?笔者认为,原因在于黑社会性质组织是一个内部组织严密,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定的犯罪集团,如果立法要求组织成员实施的每一个行为都构成犯罪,这在一定程度上会提高控方的举证责任,不利于打击此类犯罪。另外,从本罪的法定刑来看,本罪的最高法定刑是10年有期徒刑,如果要求所有的行为都构成犯罪,难免存在罪刑不相适应的情况,为此,刑法并不要求所有的行为都以构成犯罪为必要要件。

因此,黑社会性质组织犯罪的客观行为有如下两种情况:第一种是既有违法行为,又有犯罪行为,第二种是只有犯罪行为。所以,一旦构成黑社会性质组织犯罪,其行为一定会触犯其他罪名(本文称其为“子罪名”)。北京大学互联网法律中心

三、黑社会性质组织犯罪的并罚与禁止重复评价原则的关系

对黑社会性质组织犯罪客观方面表现为违法行为的,不存在并罚问题,因此,在适用《刑法》第294条第1款时,必然面临着如何处理黑社会性质组织犯罪与相关犯罪的关系问题,为此,《刑法》第294条第3款规定,犯前两款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。如前所述,理论界一般认为,根据这一规定,要对行为人按照黑社会性质组织犯罪与涉及的子罪名,根据刑法总则的规定予以并罚。[7]笔者认为,这种观点忽视了禁止重复评价原则在这一问题上应当发挥的价值,也没有准确把握最高人民法院对黑社会性质组织犯罪的解释,值得商榷。

禁止重复评价原则是指在定罪量刑时,禁止对同一犯罪构成事实予以二次或者二次以上的法律评价。[8]该原则源自对同一行为禁止重复评价的观念,最早可以追溯到古罗马法,在古罗马法中,禁止重复评价的问题,从诉讼竞合的意义上予以解决。[9]该原则是诉讼法上的重要原则,同时,也是实体法的重要原则,我国刑法虽然没有明确规定,但一些规定体现了这一原则,如《刑法》第10条规定的对外国刑事判决的承认。在定罪时,同一情节不得重复评价;在量刑时,同一情节不得重复评价,对此理论界没有争议。争议在于定罪情节是否可以在量刑时重复使用?一种观点认为,定罪情节与量刑情节具有各自的功能,作为禁止重复评价原则的重要体现,定罪情节不得在量刑时再次使用。[10]另一种观点认为,在定罪量刑时,并不绝对禁止对同一犯罪构成事实予以二次以上的法律评价。[11]但显然,本文讨论的问题与这一争议并无太大关联,因为在这一问题中,并不涉及到量刑情节,全为定罪情节,而对定罪情节不得重复评价,理论界已经取得了共


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果然是京城土著


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