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【期刊名称】 《犯罪研究》
我国技术侦查的法律困境与出路选择
【作者】 王瑞山【分类】 刑事侦察学
【中文关键词】 技术侦查;法律困境;立法
【英文关键词】 Technical Investigation;Defects;Legislation
【期刊年份】 2011年【期号】 1
【页码】 56
【摘要】

技术侦查措施,是指侦查机关为了侦破特定犯罪行为的需要,根据国家有关规定,经过严格审批,采取的一种特定技术手段。因具有较强的强制性和侵犯性,亟需相应的法律从技术侦查的适用范围和条件,技术侦查的审批程序,技术侦查所获信息的保存、运用和处理以及技术侦查行为的侵权救济等方面来规范。

【英文摘要】

Technical Investigation Measures is one specific technical means for some particular criminal acts. Due to its strong mandatory and aggressive characteristic, the use of it must have been under strict examination. So we should forward a single step to set forth its sphere of application and condition; approval process; the preservation, use and handling of the information obtained from it and the remedy.

【全文】法宝引证码CLI.A.1160817    
  
  

中华人民共和国国家安全法》(1993)第10条规定,“国家安全机构因侦察危害国家安全行为的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦察措施;”《中华人民共和国人民警察法》(1995)第16条作出与上述法条类似的规定,“公安机关因侦查犯罪的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可采取技术侦察措施。”这两个法条即授予国家安全机关和公安机关针对危害国家安全犯罪的技术侦查权,然而对技术侦查的具体实施没有规定。两法之后出台的《中华人民共和国刑事诉讼法》也没有就技术侦查作出规定。公安机关及国家安全机关等机关虽然针对技术侦查制定了内部操作规则,但这些规则不对外公布,只由其内部掌握。由于技术侦查行为具有较强的强制性和侵犯性,亟需相应的法律来加以规范。本文拟从技术侦查行为的概念出发,借鉴外国技术侦查立法经验,来解读技术侦查行为的本质和内在规定性,建构我国技术侦查制度。

一、技术侦查行为的概念

(一)关于技术侦查概念的主要观点

侦查行为是侦查主体采取侦查措施作用于侦查对象的外在表现,明确技术侦查行为的概念先要明确技术侦查措施的概念。学术界对于技术侦查的理解有一定差异,称呼也不一,主要观点如下:

宋英辉认为[1]:“所谓技术侦查,是指利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称。”这里给出最为广泛意义上的技术侦查概念。同时,认为“在世界各国的刑事侦查中,技术手段的运用大体可以分为两种情况:一是技术手段的使用对当事人公开,甚至需要征得其同意,如进行测谎检查;二是技术手段的采用在一定范围内秘密进行,如电话监听、秘密拍照或录象等。”可见,他将技术侦查行为分为两类:公开的技术侦查和秘密的技术侦查。

谢佑平、万毅认为:“所谓技术侦查措施,指的是侦查机关运用技术装备调查作案人和案件证据的一种秘密侦查措施,包括电子监听(俗称窃听),秘密录像、秘密拍照,用机器设备排查、传送个人情况数据以及用机器设备对比数据等手段。”[2]该定义强调了技术侦查的秘密性、技术性。

韩德明认为:“技术侦查措施的含义有广义和狭义之分,广义上的技术侦查措施指侦查活动中的一切具有技术内涵的调查事实、收集证据、查获犯罪嫌疑人的方法,即技术性实施的侦查措施和一部分秘密(技术)侦查措施;狭义上的技术侦查措施特指秘密(技术)侦查措施。本文将技术侦查措施作狭义上理解,指因调查犯罪事实、收集证据、查获犯罪嫌疑人的特殊需要而由法律加以规定和授权的、法定常规侦查措施以外的一些经过特别审批手续而秘密采取的侦查方法。”[3]这里广义的技术侦查概念与上述宋英辉的观点相同,而狭义的技术侦查概念则强调秘密性。

郑海认为:“对于技术侦查,应当明确:技术侦查是以技术为支撑的侦查手段,强调的是;以特定技术所进行的侦查,它不等于侦查技术(侦查技术是指侦查工作中应用的技术)。技术侦查是一种特殊的秘密侦查。”[4]该定义强调了技术侦查的技术性、秘密性、特殊性。

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(二)技术侦查的概念

技术性肯定是技术侦查的重要特征,但界定技术侦查应本着立法的意图。本文开头所引国家安全法和人民警察法的规定,最起码有一点可以否定技术侦查行为的广义的说法,即“经过严格的审批程序”,这个审批程序显然高于现行刑事诉讼法第二编第二章规定的各种侦查行为的审批程序。如果按照上述各种广义的技术侦查概念,把技术侦查理解为利用技术手段的侦查行为,而利用技术手段完成的侦查行为并非都需要严格的审批程序。所以,笔者不赞同广义技术侦查的提法。而考察“严格的审批程序”这一法律要求的内在规定性,应该包括两点:一是所审批的行为会对行为对象的权利有着重大消极影响;二是该审批程序意图起到内在控制、防止随意使用的功能。所以,除了技术要求之外,技术侦查应具备以下几个特性:一是特定侦查情势,即技术侦查行为的选择是在采取一般侦查行为不能完成侦查任务的情况下进行的。二是严格审批。技术侦查行为的选择,必须经过“相关规定”的审批,以防止其滥用。三是秘密性。如上文所引《公安机关办理刑事案件程序规定》第52条规定,对技术侦查要保密,即技术侦查是不公开、不为当事人及民众所知的。

综上,技术侦查措施,是指侦查机关为了侦破特定犯罪行为的需要,根据国家有关规定,经过严格审批,采取的一种特定技术手段。技术侦查行为即是运用技术侦查措施的侦查行为。通常包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照、录像、进行邮件检查等秘密的专门技术手段。

(三)技术侦查行为具有侵犯性和强制性

技术侦查行为具有比一般侦查行为更为严重的侵犯性。首先,技术侦查可能同时侵犯当事人的隐私权、住宅安全权、秘密通讯自由权,这与一般侦查手段往往侵犯公民某一特定权益相比侵犯的权益更广泛。以住宅电话监听为例,进入住宅安装监听设备侵犯了公民的住宅安全权,对电话的监听侵犯了秘密通讯自由权,对谈话内容的监听可能构成对谈话双方隐私权的侵犯。其次,技术侦查实施时间一般要长于一般侦查行为。一般侦查行为中犯罪行为已经实施完毕,证据已经在侦查实施前产生,因此容易事前确定收集证据的时间地点,授权的令状的执行时间也无须过长。而技术侦查行为主动地跟踪犯罪活动,因此需要较长实施时间来等待线索或证据的产生。可见,同一般侦查手段相比,技术侦查行为对个人隐私权具有更严重的侵犯性,而这种侵犯性伴随着技术的发展同步增长。尽管技术侦查对公民的隐私权具有高度的侵犯性,但作为一种“必要的恶”,它仍为各国所普遍使用。

技术侦查具有强制性。从其实施的过程来看,表现出对当事人的通讯自由权、隐私权、住宅安全权等重要权利中的一项或是多项权利秘密地侵犯,其对当事人基本权益的严重侵犯性决定了技术侦查具有强制性特征。况且,技术侦查行为是在当事人不知情的情形下实施的,谈不上自愿配合,从这个意义来看,技术侦查行为也具有明显的强制性。

二、我国技术侦查的法律困境

(一)现有立法位阶较低,不符合技术侦查行为的法律要求。现有规范性文件法律效力较低且不公开,其规范的内容有涉及可能影响人身自由的侦查措施,不符合《中华人民共和国立法法》第8条的要求,即关于“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”的事项只能制定法律。况且中国政府于1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公约》),全国人大也已将批准该《公约》提上了议事日程。该《公约》第九条第一项之规定:“人人有权享有自由和安全,任何人不得加以逮捕或拘禁,除非依照法律所规定的根据和程序,任何人不得被剥夺自由。”第17条第一项规定:“任何人私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉,他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。”第二项规定:“人人有权享受法律保护,以免受这种干涉或攻击。”对照上述国际人权公约所确定的准则来审视我国当前的技术侦查实践,我们可以发现秘密录像、电子侦控、秘密监听等一系列没有法律明确授权的技术侦查行为显然是与国际人权公约规定相冲突的。

(二)对技术侦查行为进行有效的监督缺乏相应法律依据。内部规定虽然给侦查机关进行技术侦查提供了操作依据,但由于该规定的不公开性,造成公民对技术侦查行为监督的法律缺失。除了社会公众和其他机关监督乏力外,主要体现在两个方面:一是技术侦查权的运行无从监督,可能导致滥用。作为刑事侦查行为的立法应该严格规范技术侦查程序,对技术侦查的适用对象、适用范围、适用条件、实施程序以及侦查结果的使用等问题予以明确规定。由于没有相应的法律规制,侦查机关因而可以自行掌握技术侦查的适用范围、适用条件和批准程序。对具体的侦查活动无明确的禁止性规定,对通过技术侦查手段获得的证据材料的保管、使用、销毁等也缺乏有效监控。特别是技术侦查行为的隐秘性和技术手段的特殊性,极易触及并侵犯他人的隐私权。二是技术侦查行为对象权利被侵害而无从救济。由于上述程序的缺失,技术侦查对象的合法权利处于被侵害的危险,这就需要在制度上设立对被技术侦查侵害的权利救济机制,所谓无救济就无权利。由于我国技术侦查一直处在一种“神秘化”的境地,相关犯罪嫌疑人权利保障的规定找不到任何法律依据,因而根本无从谈起,即使其合法权利遭到了国家侦查机关的不法侵害,往往浑然不知,自然也无从予以救济和保障了。

(三)技术侦查所获材料证据效力的缺失。由于我国《刑事诉讼法》未将技术侦查纳入,造成技术侦查手段在刑事诉讼中使用的合法性受到置疑,取得的证据效力也陷入困境,也使得在司法实践中对这些材料的运用难以有统一的做法。有人主张“秘密(上文分析技术侦查属于秘密侦查范畴)侦查所获得的材料一般不能直接作为证据使用,但是公开侦查获取证据的基础。”[5]侦查机关即使是运用了技术侦查手段进行证据的收集工作,也不会将这些材料公开在法庭上使用。一般说来,在实践中运用的情况主要是有以下几种[6]:一是通过一系列的环节,将这些通过技术侦查获得的材料转化为可以在法庭上公开使用的证据,如在讯问犯罪嫌疑人时,向其暗示所获取的材料,打破其侥幸心理,促使其供述,根据供述收集其它相关证据。二是由侦查机关出具对侦查活动的文字说明提交法庭,但是对技术侦查的具体操作是隐晦的,只是提及在侦查活动中运用了技术侦查手段。虽然通过转化,使得技术侦查的结果能够间接得到运用,但这一做法却多了一个转化的环节。无端多出一个环节实际上就降低了效率,造成了一定的资源浪费,也就使得技术侦查手段的效果大大降低,事实上背离技术侦查手段的运用的目的。

三、技术侦查行为的域外立法考察

(一)关于技术侦查行为的专门立法

英国的监控型秘密侦查集中规定在1997年《警察法令》与2000年《侦查权力规范法令》之中,主要种类有通讯监控、侵入监控、直接监控与干预财产监控等。[7]美国国会1968年制定了《综合犯罪控制和街道安全条例》(theOmnibusCrime

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