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【期刊名称】 《财经法学》
论行政许可名称法定
【副标题】 以“放管服”改革为背景
【英文标题】 On the Statutory Name of Administrative License: Set in the Background of Reform in the Deregulation, Regulation and Service
【作者】 袁雪石【作者单位】 国务院法制办公室{副处长}
【分类】 行政法学
【中文关键词】 行政许可、名称法定、权力清单、行政审批制度改革
【英文关键词】 Administrative license Statutory name Administrative power list Reform in administrative approval system
【文章编码】 2095-9206(2017)03-0080-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 3
【页码】 80
【摘要】

行政审批制度改革暴露了行政许可和行政审批的关系模糊不清、行政许可认定存在不确定性、非行政许可审批数量众多、其他隐形行政许可数量大、单行法律行政法规设定行政许可的规定模糊等问题。这些问题的表象是行政许可名称泛化,行政许可法对特别法的拘束力较低。行政许可名称法定是解决上述问题的重要路径:对存量许可,以一揽子法律解释方式统一许可清单名称,明确清单的法律效力,并向行政法法典编纂和执法指南方向发展;对增量许可,宜建立特别法设定许可的名称法定规则,明确许可名称的专属性、统一性、强制性和完全性,强化行政许可法对特别法的约束。

【英文摘要】

The reform in administrative approval system exposes problems, such as the indistinct relation between administrative license and administrative approval, the uncertainty of distinguishing administrative license from other kinds of administrative power, the large numbers of the invisible administrative approval and non-licensing approval, the uncertain clauses of the law and administrative regulations. The common character of the problems is which the special law regulates too much names of the administrative licenses partly regardless of administrative license law. The statutory name of administrative license is an important path to solve the above problems. As to the existing administrative licenses, it is realistic to make the administrative license list clear and systematic by legislative explanation, and develop to the way of administrative codes and law enforcement guide. As to the adding administrative licenses, it is possible to regulate the clauses of the statutory name of administrative license in the administrative license law to restrict the special law and administrative regulation, and make the name of the administrative license unity, exclusive, unitary, mandatory and worthy.

【全文】法宝引证码CLI.A.1227636    
  如何认定行政许可,是行政审批制度改革的最基础性法律问题。当前中国的“行政许可”是个不确定概念,这增加了立法、执法、守法和司法的不确定性。《行政许可法》是行政审批制度改革的重要阶段性成果,但实施效果不尽如人意。法律规定应该尽量明确,否则法律实施将演化成无数个再立法的过程。行政许可设定脱离《行政许可法》约束的原因很多,从法律实践与语言哲学的角度来看,行政许可名称法定是约束行政许可立法行为、推进《行政许可法》实施、确保行政审批制度改革取得实效的重要路径。
  一、行政许可设定问题及其表现
  行政许可设定不规范,行政许可名称泛化,不断“变脸”,危害诸多,主要表现在如下几个方面。
  (一)行政许可和行政审批的关系模糊不清
  很长一段时间,行政审批的外延比行政许可大,包括行政许可、行政确认等。2001年,《国务院批转关于行政审批制度改革工作实施意见的通知》(国发〔2001〕33号)规定,行政审批是指行政审批机关(包括有行政审批权的其他组织)根据自然人、法人或者其他组织依法提出的申请,经依法审查,准予其从事特定活动、认可其资格资质、确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为。2002年,《中华人民共和国行政许可法(草案)》立法说明指出:“行政许可(也就是通常所说的“行政审批”),是行政机关依法对社会、经济事务实行事前监督管理的一种重要手段”。因此,《行政许可法》实施后,行政许可和行政审批应该是划等号的。但实践中,行政许可立法和行政审批制度改革两张皮,官方文件也没有明确行政许可与行政审批的关系。比如,税务总局的行政审批事项清单规定其共有“对纳税人延期缴纳税款的核准”等7项许可[1],许可似乎和审批是同一行为,但从项目性质来看,税收行为中对行政相对人的审批,是行政征收行为的一个附属行为,似不宜作为一项独立的许可。
  (二)行政许可认定存在不确定性
  行政许可的名称五花八门,实践中难以认定什么是行政许可,数量有多少也不清楚。
  1.行政许可的名称形式多样。
  在起草《行政许可法》的过程中,发现有70多种名称。[2]目前,行政许可的名称还有备案、登记、注册、年检、监制、认定、认证、同意、审定、指定、配号、换证、鉴证、公告等。[3]从立法技术来看,单纯从名称难以识别何为行政许可,难以确定是否需要适用《行政许可法》。比如,登记可以表现为多种行政行为,房屋、土地权属登记,企业名称预先核准、变更登记,户外广告登记,固定形式印刷品广告登记,特种设备使用登记,组织机构代码登记,旅行社设立分社、服务网点备案登记,这里有的是行政许可,有的是行政确认,有的是行政备案。
  2.行政许可底数不清。
  在地方政府工作部门权力清单的编制中,各地大都公布了本级政府现有行政许可清单,但省与省之间、市与市之间、县与县之间的行政许可数量差异很大,有的省有1000多项,有的省有600多项,有的市县有600多项,有的市县仅200多项。在前三轮的行政审批制度改革中,65个国务院部门上报审批项目4147项,后来确认共有3948项,经过三批取消后,最终认定国务院68个部门共有审批项目3605项,从这些数字的前后变化大致也可以看出确立行政审批项目的底数非常困难。[4]
  (三)非行政许可审批数量众多
  马怀德教授指出,法律实施后,特别是审批项目清理接近尾声时,有些机关渐渐意识到,《行政许可法》虽然厉害,但只要将自己的许可审批行为“更名换姓”,改成诸如“核准”“备案”等叫法,或者想方设法纳入所谓的“非行政许可的审批”以及“内部审批”“有关民事权利的审批”,就会安然逃脱它的规范。[5]《行政许可法》实施后,国务院办公厅文件、部门规章、地方政府规章及其他规范性文件设定了一些行政许可。《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》(国办发〔2004〕62号)创设了非行政许可审批,规定:“这些项目,主要是政府的内部管理事项,不属于行政许可。随着社会主义市场经济体制的逐步完善,今后还将逐步取消或作必要的调整。”该文件主文关于什么是非行政许可审批事项界定比较宽泛,同时附件列举的211事项中不乏行政许可事项,比如,第40项“开办保安服务企业审批”,实为由省级政府公安机关实施的行政许可。
  多年来,国务院部门和地方政府设定了一些所谓非行政许可审批事项。2014年,《国务院关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知》[6](国发〔2014〕16号)规定:“最终将面向公民、法人或其他组织的非行政许可审批事项取消或依法调整为行政许可,将面向地方政府等方面的非行政许可审批事项取消或调整为政府内部审批事项,不再保留非行政许可审批这一审批类别。”这等于承认了面向公民、法人或其他组织的非行政许可审批事项就是行政许可。该通知已经发了近三年,国务院层面清理工作基本完成,但一些地方的非行政许可审批仍具有实际的生命力,或者相关的规章没有废止,或者仍然在权力清单中存在。
  (四)其他隐形行政许可数量大
  行政审批制度改革在中央层面由中央编办牵头推进。在中央编办网站登载的国务院各部门行政许可事项和中央指定地方实施行政许可事项清单中,进出口商品检验管制并不在其中,实为隐形行政许可。根据《进出口商品检验法》4条、第5条,进出口商品检验由国家商检部门制定、调整必须实施检验的进出口商品目录并公布实施。列入目录的进出口商品,由商检机构实施检验。未经检验的进口商品,不准销售、使用;未经检验合格的出口商品,不准出口。这个法定检验目录包含的范围很广,目录中的商品不通过检验,无法进出口。在一定意义上,该目录可以理解为行政许可“群”。来自北大法宝
  许可存在大量子项是个常见现象,比如,“企业、事业单位、社会团体等投资建设的固定资产投资项目核准”在发展改革委等权力清单中只占1项,但《国务院关于发布政府核准的投资项目目录(2016年本)的通知》(国发〔2016〕72号)规定该许可含有28个子项。[7]
  (五)单行法律、行政法规设定行政许可的规定模糊
  《行政许可法》18条规定:“设定行政许可,应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。”该规定在实践中被变通执行。
  1.有的法律、行政法规相关规定不明确。
  比如,境内肥料临时登记的设定依据是《农业法》25条,其规定:“农药、兽药、饲料和饲料添加剂、肥料、种子、农业机械等可能危害人畜安全的农业生产资料的生产经营,依照相关法律、行政法规的规定实行登记或者许可制度。”《农业法》制定于1993年,但在2012年修改时并未对肥料登记是否属于行政许可加以明确。农业部根据这条模糊规定制定的《肥料登记管理办法》否定了登记的确认或备案性质,将其确定为许可,该办法5条规定:“实行肥料产品登记管理制度,未经登记的肥料产品不得进口、生产、销售和使用,不得进行广告宣传。”第10条规定:“境内生产者申请肥料临时登记,其申请登记资料应经其所在地省级农业行政主管部门初审后,向农业部提出申请。”
  2.有的法律、行政法规、国务院决定规定许可空白条款。
  比如,《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》[8](国务院令第412号)规定:“为保证本决定设定的行政许可依法、公开、公平、公正实施,国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定,并予以公布。有关实施行政许可的程序和期限依照《中华人民共和国行政许可法》的有关规定执行。”该决定不仅没有规定对申请行政许可的条件作出规定,而且还要求部门规章规定行政许可条件,部门规章实际设定了行政许可的核心内容。[9]该决定第112项是设定了出租车许可,为实施该决定,交通运输部发布了《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》《交通运输部关于修改〈出租汽车驾驶员从业资格管理规定〉的决定》。
  此外,还有一些规章扩大解释法律、行政法规中规定的“其他”“相应能力”等弹性规定,变相设定或者增加行政许可条件、程序等。
  二、行政许可设定脱法的原因
  行政许可名称泛化,是《行政许可法》实施效果不彰的表象,其背后是《行政许可法》对特别法的拘束力较低。立法、行政组织、监督等方面的多重因素共同解释了行政许可设定为何会与《行政许可法》相疏离。
  (一)立法方面
  1.行政许可法与社会发展没有完全在一个节拍。[10]
  行政许可与高强度管制的计划经济具有天然的契合性。计划经济向市场经济转型的巨大惯性影响着法律的实施,《行政许可法》也不例外。非行政许可审批、备案、配号等冒牌“行政许可”脱离《行政许可法》的管控,是法律与现实互动的真实写照。美国学者弗里德曼曾指出,漏水的水管是平衡的迹象。如果法律行为有社会根源,微妙的平衡是自然的,我们能按社会中的社会和经济力量来解释特定时期的法律。[11]《行政许可法》严格限定了设定行政许可的法律规范类型,但社会并没有完成转型,设定与实施行政许可的“需求”还比较强烈,各方面似乎没有做好“去行政许可”的准备,法律法规没有设定的,部门规章、规范性文件想方设法设定,形成了一定程度的“规范溢出”效应。英国在放松监管改革中,也曾经面临类似问题:解除管制项目在后期阶段更加显著的特点是,政府发现不得不努力抑制次级立法增加的商业负担。[12]
  经济衰退让“强许可”模式难以为继。此前,经济高速增长、法律的选择实施等消化了大量非正式行政许可和软性行政许可的经济成本。当前,世界及中国经济走入不景气通道,企业难以再负担高成本的行政许可。这或许能解释本届政府为何选择行政审批制度改革作为简政放权的当头炮:通过行政审批制度改革最大限度地降低制度性交易成本,改善中国营商环境,推进经济社会又快又好发展。[13]
  2.行政许可的认定具有弹性。
  《行政许可法》对行政许可抽象概括后进行规范,但是否存在过度抽象化问题[14],值得反思。实践中,地方和部门最头疼的事情之一就是如何认定行政许可,而认定行政许可,事关行政审批制度改革的成败。《行政许可法》规定了什么是行政许可,但特别法设定的行政权力是否是行政许可,往往“公说公有理,婆说婆有理”,制度原因在于特别法立法时没有明确是否设定了行政许可。对于特别法如何设定行政许可,《行政许可法》规定了实施机关、条件、程序、期限,没有规定行政许可名称,而这逐渐成为《行政许可法》最大的“漏洞”。当然,法律解释能解决某一行政权力是否为行政许可的问题,立法机关也有不少这方面的实践。司法也可以弥补这个假的立法漏洞,但这方面的司法实践效果并不好。法律实施是一个复杂的过程,谢弗林(Chevron)原则是美国处理法律规定模糊时的一项司法原则,但美国联邦最高法院对谢弗林原则的适用也存在前后不一致的问题。[15]
  3.国务院办公厅文件的法律效力规定缺位。
  《行政许可法》第14条第2款规定国务院决定可以设定临时性许可,但没规定国务院办公厅文件能否设定行政许可,《立法法》也没有规定国务院办公厅文件的法律效力。实践中,有些国务院办公厅文件设定了行政许可。多数国务院办公厅文件都是经国务院同意或者批准发布的,起草主体往往是行业部门,制定程序相对简化,类似于《立法法都拉黑名单了,还接个P》之前“国务院批准+部门发布”类的行政法规。国务院办公厅文件是否能解释为《行政许可法》规定的国务院决定,国务院办公厅文件设定的行政许可效力如何认定,需要进一步明确。
  4.事中事后监管措施立法探索不足。
  当前,行政机关还是不习惯许可、处罚之外的监管方式。[16]目前,除了处罚、许可、检查、技术标准、价格控制有法律法规外,强制披露、收费、确认、资助、备案、担保、合同等事中事后监管措施共同性立法尚付阙如。但实践对监管措施的制度需求非常强烈。一是房地产大幅涨价、三鹿毒奶粉、校车事故等问题出现后,行政机关会有加强监管的需要,但对策有限,往往路径依赖地继续选择许可、处罚等,形成了许可“边取消下放、边增设”的局面,像许多国家一样,许可借助“事件”不断得到强化。[17]二是“源泉性”行政行为法律规范缺失。比如,行政资助动辄几百万、上千亿,一个行政资助会衍生出数量庞大的许可、处罚,但资助的共同法律规则缺失。这是当前中国行政法立法的重大不足。三是“放管服”改革中,许多许可被取消,取而代之以备案,但备案如何设定,没有一个说法。[18]
  近几年,《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》(国发〔2014〕20号)探索规定了强制披露、信用、公示等监管方式;《企业信息公示暂行条例》在信息披露监管措施方面作了立法尝试。但总体而言,事中事后监管措施的立法还处于起步阶段。
  (二)行政组织方面
  1.国务院部门合力不足。
  《行政许可法》实施差强人意,不是法律本身的问题,而是行政管理体制的问题在法律实施上的映射。行政审批制度改革暴露出决策分裂、相互矛盾、政府信息孤岛、“数据烟囱”等现象,协同效应不仅没有充分发挥,而且还“争权夺利”“推诿扯皮”[19],部门利益此起彼伏,行政一体化原则[20]没有得到很好的贯彻。美国联邦管理与预算办公室(OMB),从预算、机构和法制等角度,力图解决各个机关孤独存在、缺乏协调、欠缺全局考虑等问题,较好地优化了行政机构的决策。[21]如果将政府比喻成一个人的话,我国迫切需要加强类似人体大脑的智囊机构一体化建设,该机构应该包括编制、财政、人事、法制等。智囊机构的决策把关,既能解决决策落实的保障问题,也能剔除决策中隐藏的部门利益,推进治理一体化。
  2.基层人力资源不足。
  《中共中央办公厅、国务院办公厅关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(中办发〔2014〕21号)要求,省级政府2015年年底前、市县两级政府2016年年底前要基本完成政府工作部门、依法承担行政职能的事业单位权力清单的公布

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}马怀德.谁在虚置行政许可法[N].新京报,2005-02-28.

{2}周汉华.行政许可法:观念创新与实践挑战[J].法学研究,2005(2).

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