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【期刊名称】 《北方法学》
司法视域下“被遗忘权”的逻辑推演与论证建构
【副标题】 以我国首例“被遗忘权”案的分析为切入点
【英文标题】 The Logical Deduction and Reasoning Construction of the Right to be Forgotten from the Perspective of Judicial Judgment
【英文副标题】 Based on the First Chinese the Right to be Forgotten Case
【作者】 余煜刚【作者单位】 广州大学法学院{讲师}
【分类】 人身权【中文关键词】 被遗忘权;后果主义论辩;重力公式
【英文关键词】 the right to be forgotten; consequentialism angument; Alexy's weight formula
【文章编码】 1673-8330(2018)02-0034-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 34
【摘要】

以我国首例“被遗忘权”案的分析为切入点,将“被遗忘权”置于司法的“内部证成”与“外部证成”的二阶结构中来进行阐述,不失为一条在司法视域下探讨“被遗忘权”的有益进路。在内部证成结构内,通过对首例“被遗忘权”案判决的逻辑梳理与检视,可发现其中概念与结构的逻辑缺陷,厘清“被遗忘权”案的逻辑推演。在外部证成结构内,判决应进行“利益正当性”“法律保护必要性”“权衡被遗忘权与其免责事由”三方面的论证建构。其中,利益正当性应作应然与实然的分析;法律保护必要性可通过“公共利益”“矫正正义”“常识”等后果主义论辩来证成;“被遗忘权”与其免责事由可通过重力公式来权衡。两级证成最终为“被遗忘权”案件的判决提供既具有规范性同时又保有可辩驳性的论证“框架”。

【英文摘要】

Based on the first case of the “right to be forgotten” in China, it is a good approach to elaborate right to be forgotten within the two-stage framework, “internal justification” and “external justification” from the perspective of judicial judgment. In the internal justification, the logical defects of concept and structure can be found through the logical reduction and examination of the case to clarify the logical deduction of the “right to be forgotten” case. In the external justification, the judgment should be constructed by three arguments: the legitimacy of interests, the necessity of the legal protection and the balance between the right to be forgotten and the disclaimer. The legitimacy of interests should be analyzed from the view of due and reality. The necessity of the legal protection should be justified by such consequentialism argument as public interest, corrective justice and common sense. The right to be forgotten and the disclaimer can be balanced by Alexy's weight formula. The two-stage justification provides a framework which is normative and defensible for the judgment of right to be forgotten cases.

【全文】法宝引证码CLI.A.1242053    
  引言
  2014年5月13日,欧盟法院就谷歌诉马里奥·科斯特加·冈萨雷斯案作出最终裁决,从而首次以司法判例的形式正式确立了“被遗忘权”制度。该案中,西班牙先锋报在1998年的报纸中发布了冈萨雷斯财产被强制拍卖的公告,2009年11月,冈萨雷斯向该报纸提出删除上述公告,原因是这些数据信息已经失效,但这些失效信息却被谷歌搜索引擎收录,若任由这些信息继续存在,将对其声誉造成持续影响。先锋报回复称,由于该公告的授权方是西班牙劳动与社会事务部,因此无法删除。冈萨雷斯遂于2010年2月联系谷歌西班牙分部请求删除该公告的链接,并向西班牙数据保护局提交申请,要求先锋报删除数据信息。2010年7月30日,西班牙数据保护局驳回了冈萨雷斯针对先锋报提交的申请,但支持他对谷歌西班牙分部和谷歌公司的诉求,并要求谷歌公司删除链接并保证通过搜索引擎无法打开该信息。随后,谷歌向西班牙国立高等法院起诉,西班牙国立高等法院将该案提交给了欧盟法院。欧盟法院于2014年5月13日作出最终裁决,认为谷歌作为搜索引擎服务商应被视为数据控制者,对其处理的第三方发布的有关数据主体的不好的、不相关的、过分的(inadequate, irrelevant, excessive)信息应当从搜索结果中删除。[1]
  欧盟法院正式确认“被遗忘权”制度之后,我国兴起对“被遗忘权”[2]的研究,研究重点主要有以下几方面:(1)侧重于对该外来制度的译介,例如夏燕介绍了“被遗忘权”在欧洲和美国因为不同的个人数据保护理念而导致的不同立法和司法境遇;[3]漆彤、施小燕详细介绍了谷歌诉冈萨雷斯案中涉及的被遗忘权制度的相关法律问题;[4]吴飞、傅正科则对被遗忘权的产生背景和遭受的争议进行了介绍;[5]蔡雄山介绍了欧盟个人数据保护的发展脉络。[6](2)集中厘清被遗忘权的概念,例如郑远民和李志春认为应以《欧盟一般数据保护条例》第17条来理解被遗忘权,并遵照其规定的适用条件和例外情形;[7]陶乾从法理、社会价值、成本效益与相关权利的冲突和协调四个方面讨论被遗忘权;[8]吴飞在分析国内外各学者对被遗忘权的定义后,提出了自己的见解;[9]梁辰曦、董天策对被遗忘权的法律属性和适用边界进行了分析。[10](3)对“被遗忘权”本土化的探讨,例如彭支援在厘清“被遗忘权”概念、范围和边界的基础上,认为需要借鉴欧盟、韩国等国的法律来完善我国的被遗忘权制度;[11]杨立新、韩煦撰文集中分析如何借鉴域外经验,使被遗忘权本土化为人格权的组成部分;[12]伍艳在探讨被遗忘权的具体内容和争议焦点后,对如何构建我国个人数据保护法中的删除权提出了建议;[13]郑志峰认为我国应在借鉴欧盟先进经验的基础上合理界定被遗忘权并进行相应的制度构建。[14]
  纵观现状,“被遗忘权”的研究主要呈现三个进阶层次:一是梳理其在国外的产生背景、相关立法动态、司法实践;二是在此基础之上的定义探析、法律属性界定、适用条件和例外情形探讨;三是进而探索该制度在中国本土化之可能。此种分析进路虽然符合一种新兴制度的研究进程,然若脱离国情,将大量研究精力均长期投放于翻译国外的案例和法律亦非明智之举;而在脱离具体的法律适用土壤的前提下来讨论被遗忘权的内涵定义和适用条件亦只可能众说纷纭、莫衷一是。另外,也只有在我国产生相关案例或司法实践的情况下方能深化本土化的研究。
  2016年5月,海淀法院审结了全国首例“被遗忘权”案——原告任某诉被告百度公司侵犯名誉权、姓名权、一般人格权纠纷(下称“任案”)。[15]该案的审结为本文的研究提供了契机。区别于立足国外案例的现有研究,本文将以任案的分析为切入点,将“被遗忘权”置于中国本土语境下展开研究。同时,现有研究基本上停留在立法或者制度建构的层面上,而本文旨在司法视域下展开探讨。因此,本文的研究框架是法律或司法论证理论中通行的关于“内部证成”与“外部证成”的划分,前者关注的是如何将判决逻辑地重构为以规范和事实为前提、判决为结论的推理链条,后者考虑的则是内部证成中那些需要解释之前提的可接受性。[16]于本文而言,即是在司法视域下探讨“被遗忘权”的逻辑推演与论证建构。基于法律论证理论中“法律发现的过程”和“法律证立的过程”的区分,[17]本文旨在提出一种理想的“被遗忘权”判决证立模式,在个案之中达致“理性的可接受性”,因而是一种规范性的论证框架;“框架”意味着本文所提出的判决证立结构具有“可辩驳性”,[18]对其他可能的证立模式及理性批评保持开放。
  一、司法视域下“被遗忘权”的逻辑推演
  逻辑旨在评估前提和结论之间的形式关系,而非前提之真值性或可接受性。评估法律论述的前提在内容上的可接受性时,采用的是可接受性的实质(法律或者道德上的)标准。[19]通过对案件判决的逻辑梳理,可以对逻辑的形式、概念与结构进行检视,同时可以清楚地知道何种前提需要进行外部证成。[20]这便是逻辑的批判功能:通过将推理的各种要素明晰化,这些要素可以开放地接受批判。[21]
  (一)任案判决的逻辑梳理
  任某曾于2014年7月1日起在无锡陶氏公司从事相关教育工作,同年11月26日与该公司解除劳动关系。从2015年2月初开始,任某陆续在被告网站上发现“无锡陶氏教育任某”等字样的内容及链接,由于陶氏教育在外界颇受争议,任某认为上述信息对其名誉造成侵害。同年3月,任某自称其曾应聘多家公司,但均由于“无锡陶氏教育任某”等负面信息影响其无法正常就业。任某认为被告侵犯其一般人格权,因为不良的搜索结果会影响其就业和日常生活,这样的搜索信息应当被“遗忘”,现在陶氏跟其没有关系,公众会误解其与陶氏还有合作,误导潜在合作伙伴和学生,故而多次发邮件和亲自到被告处要求删除相关内容,被告未对任某的投诉进行删除处理。因此任某起诉被告要求其停止侵权,在百度搜索界面中输入“任某”进行搜索,搜索结果中不得出现“陶氏任某”等六个关键词。一审法院审理后认为,百度公司在“相关搜索”中推荐的有关任某及“陶氏教育”与相关学习法的词条是对网络用户搜索相关检索词内容与频率的客观反映,属于客观、中立、及时的技术平台服务,并无侵害任某前述主张权益的过错与违法行为;此外,网络服务商未履行“通知—删除”义务或未停止侵权,应承担对自己行为的侵权责任或对他人侵权扩大损害的侵权责任,其前提是自己或他人的侵权责任成立,鉴于本案中任某主张百度公司侵害其“被遗忘权”缺乏相应的事实与法律依据,故百度公司未履行“通知—删除”义务亦无需承担侵权责任,故判决驳回原告任某的全部诉讼请求。任某不服上诉,二审法院判决驳回上诉,维持原判。[22]
  本案中,一审法院认为本案争议之核心在于对“相关搜索”技术模式及相应服务模式正当性的法律评价问题,具体涉及两个层面的基础问题。其一是事实查明层面的问题:百度公司“相关搜索”服务显示的涉及任某的检索词是否受到了该公司人为干预;其二是法律评价层面的问题:百度公司“相关搜索”技术模式及相应服务模式提供的搜索服务是否构成对任某主张的一般人格权中的所谓“被遗忘权”的侵犯。此外,网络侵权中“通知—删除”规则在本案中的适用及责任承担问题均建立在前述两个层面的基础问题之上,应视前述结论而推导之。[23]即是说,任案涉及“相关搜索”“通知却未删除”两个行为的侵权责任判断,而前者的结论关涉后者的推导。
  第一,对“相关搜索”进行分析。一审法院所依据的法律是我国《侵权责任法》第2条第1款:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”以及第6条第1款:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”这构成法律推理的逻辑大前提。
  在任案中,因我国并无“被遗忘权”这种权利类型,但是“民事权益的侵权责任保护应当以原告对诉讼标的享有合法的民事权利或权益为前提,否则其不存在主张民事权利保护的基础”,[24]故法院将大前提中抽象的“民事权益”具体转化成“一般人格权”。法院认为,人格权或一般人格权保护的对象是人格利益,既包括已经类型化的法定权利中所指向的人格利益,也包括未被类型化但应受法律保护的正当法益。就后者而言,必须不能涵盖到既有类型化权利之中,且具有利益的正当性及保护的必要性,三者必须同时具备。
  法院认为任某主张的“被遗忘权”既没有利益正当性也无法律保护必要性。其一,法院认为任某的诉求旨在正向或反向确认其曾经合作过的“陶氏教育”不具有良好商誉,而企业的商誉受法律保护,法律禁止任何人诋毁或不正当利用合法企业的商誉。况且,不同个人对企业商誉的评价往往是一种主观判断,而企业客观上的商誉也会随着经营状况的好坏而发生动态变化,因此不宜抽象地评价商誉好坏及商誉产生后果的因果联系,何况任某目前与陶氏教育相关企业之间仍具有同业或相近行业的潜在竞争关系。其二,任某试图向后续的学生及教育合作客户至少在网络上隐瞒其曾经的工作经历,而该信息正是客户或学生借以判断的重要信息依据,也是作为教师诚实信用的体现,这些信息的保留对于包括任某所谓潜在客户或学生在内的公众知悉任某的相关情况具有客观的必要性。依上述逻辑链条,“被遗忘权”不属于《侵权责任法》所保护的“民事权益”。
  至于逻辑大前提中的“侵害事实”及“过错”要素,法院认为百度公司在“相关搜索”中推荐的有关任某及“陶氏教育”与相关学习法的词条并无人为干预因素,而是对网络用户搜索相关检索词内容与频率的客观反映,属于客观、中立、及时的技术平台服务,因此无侵害任某主张权益的过错与违法行为。通过上述的逻辑梳理,百度公司的“相关搜索”行为不构成侵权责任。
  第二,对“通知却未删除”进行分析。法院认为应适用《侵权责任法》第36条:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”法院认为百度公司未履行“通知—删除”义务应承担的侵权责任之前提是先前已有的侵权责任成立,而在任案中,由于“相关搜索”行为不构成侵权责任,故“未删除”的行为亦不构成侵权。
  (二)任案判决的逻辑检视
  从上述所作的逻辑梳理来看,任案判决的逻辑形式并无问题。然深究起来,可发现该判决中作为逻辑之基石的“概念”以及个案逻辑推理的“结构”却缺陷丛生。
  先言“概念”之缺陷。其一,该判决所界定的“被遗忘权”概念不准确。目前学界普遍认为,被遗忘权是指信息主体享有的要求信息控制者删除相关信息的权利。[25]详言之,即信息主体对已被发布在网络上的,有关自身的、不恰当的、过时的、继续保留会导致其社会评价降低的信息要求信息控制者予以删除的权利。[26]就此而言,遗忘权实质上是“删除权”,[27]“通知—删除”是被遗忘权的题中之义,被遗忘权所应关注的是“通知—删除”的侵害行为和主观过错。而任案中,法院把名誉权、姓名权和被遗忘权的论证推理混为一谈,关注的却是“搜索技术”的中立与否、“相关搜索”的侵权分析。这是没有厘清概念导致的逻辑错误。此外,《侵权责任法》第36条所规定的“通知—删除”程序与被遗忘权的所谓“通知—删除”也不尽相同,前者“通知未删除”的侵权责任认定前提在于先前已有的网络侵权行为,而后者并无前置的侵权行为。
  其二,该判决所转化运用的“一般人格权”概念不能周延“被遗忘权”。关于被遗忘权的性质,学界众声喧哗,有认为它是“一般人格权”在信息时代的运用。[28]有认为被遗忘权不属于独立的人格权,而只能依附于某种具体人格权依法予以保护,因而应当将被遗忘权认定为个人信息权,是个人信息权的权利内容。[29]笔者认为,类似于“著作权”兼具人身和财产双重属性,被遗忘权实质是一个利益综合体,其所涉的利益主要有人格利益、财产利益、信息自决。如任案中,任某认为网上的负面信息既损害其人格权,导致其社会评价降低,同时也影响其无法正常就业,导致一定的经济损失,此外还暗含着对涉己信息的自主控制。质言之,“被遗忘权”的概念非“一般人格权”的概念所能周延,所以法院将法律推理大前提中抽象的“民事权益”具体转化成“一般人格权”在逻辑上不妥。笔者认为,与其作概念不周延的转化,不如通过外部证成将“被遗忘权”直接作为一种“民事权益”来进行逻辑推演。
  再言“结构”之缺陷。权益均有其边界。一般认为,被遗忘权的免责事由主要包括:第一,保护言论自由的需要;第二,维护公共利益的需要;第三,历史、统计和科学研究的需要;第四,有关信息主体的犯罪记录。[30]这决定了被遗忘权的论证逻辑结构必须包括两个层次:其一,依据相应的构成要件判断是否构成侵权行为;其二,如果当事人提出免责抗辩,则应判断是否满足免责事由。就任案的判决而言,其混淆了这两个逻辑层次,将公众对于任某的工作经历的知情权作为不构成侵害被遗忘权的判断要件,用以论证被遗忘权没有法律保护的必要性,但实际上,这是两个层面的问题。该判决的逻辑结构应是:先根据是否成立侵害事实、具有主观过错、属于民事权益三大要素论证是否成立侵权行为,再考察公众的知情权是否构成免责事由,从而判断侵权责任的承担与否。
  二、司法视域下“被遗忘权”的论证建构
  通过对任案判决的逻辑梳理与检视,可以发现这例个案中的逻辑缺陷,而对类似的“被遗忘权”案件而言,亦能从中汲取有益的论证资源。任案中,在判断“被遗忘权”是否属于“一般人格权”时,法院采取了三合标准:不能类型化、利益正当性以及法律保护必要性,这为本文所提出的判断“被遗忘权”是否属于“民事权益”提供了可资参考的依据。三合标准的论证无法经由形式逻辑推导出来,需要“深度论证”。同样地,因为免责事由非法定,故也需要通过权衡来论证。由此必须转入“外部证成”。
  (一)利益正当性的论证建构
  任案中,法院认为因为任某的诉求旨在确认“陶氏教育”不具有良好商誉,所以任某所主张的“被遗忘权”不具有利益正当性。这种从动机出发来论证利益正当性的做法实属不妥。如前所述,“被遗忘权”所涉的利益有三:人格利益、财产利益、信息自决,应着眼于这三方面的利益对“被遗忘权”案件展开正当性论证。
  利益的正当性可分为应然正当与实然正当,其中,实然正当包括法律正当与个案正当。应然正当指的是利益天然或自然地具有正当性。在“被遗忘权”的司法语境下,即是论证人格利益、财产利益、信息自决具有自然的正当性。这可从自然权利理论中找到论证的源泉,归结起来就是“被遗忘权”所涉的这些利益是在网络信息时代里人之为人的权利表征。正因为“被遗忘权”具有应然的正当性,所以有人才会将其视作一项普遍人权。[31]2013年12月,联合国人权理事会曾一致通过一项保护网络隐私权的决议,亦在一定程度上印证了网络隐私权属于普遍人权范畴之观点。
  法律正当指的是在实在法所塑造的权利体系中,人格利益、财产利益、信息自决均具有现实的或潜在的容纳空间。人格利益、财产利益自不待言,我国的民法体系对此的规范比比皆是。至于信息自决,也有相应的法律法规在不同程度上蕴含个人对涉己信息的自主控制以及对相关主体收集、使用个人信息的限制。如《电信和互联网用户个人信息保护规定》第5条规定:“电信业务经营者、互联网信息服务提供者在提供服务的过程中收集、使用用户个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则。”第9条规定:“未经用户同意,电信业务经营者、互联网信息服务提供者不得收集、使用用户个人信息。电信业务经营者、互联网信息服务提供者收集、使用用户个人信息的,应当明确告知用户收集、使用信息的目的、方式和范围,查询、更正信息的渠道以及拒绝提供信息的后果等事项。”《互联网信息搜索服务管理规

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