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【期刊名称】 《现代法学》
恶意透支型信用卡诈骗罪的客观处罚条件
【副标题】 《刑法》第196条第2款的理解与适用
【英文标题】 Objective Conditions for the Punishment of Malicious Overdrawing of Credit Card Fraud
【英文副标题】 The Understanding and Application of Article 196(2) of the Criminal Law
【作者】 张明楷【作者单位】 清华大学法学院{教授}
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 信用卡诈骗罪;恶意透支;客观处罚条件;具体适用
【英文关键词】 credit card fraud; malicious overdrawing; objective conditions for punishment; specific application
【文章编码】 1001-2397(2019)02-0147-17
【文献标识码】 A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2019.02.11
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 147
【摘要】

司法实践不当扩大恶意透支型信用卡诈骗罪的处罚范围的一个重要原因,是没有正确理解《刑法》第196条第2款所规定的“经发卡银行催收后仍不归还”的体系地位;“经发卡银行催收仍不归还”既不是恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件要素与责任要素,也不是仅具有语感意义,而是客观处罚条件。恶意透支时具有非法占有目的,但发卡银行催收后予以归还的,虽然成立信用卡诈骗罪,但因为缺乏客观处罚条件,不能给予刑罚处罚;透支后产生不归还的意思因而未归还的,以及透支后由于客观原因不能归还的,原本就不成立信用卡诈骗罪。恶意透支后,在提起公诉前或者一审判决前由持卡人或者保证人全部归还的,应当不起诉或者应当免予刑事处罚;客观处罚条件的法律效果适用于所有的犯罪人,而不应当将“曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的”行为人排除在外。

【英文摘要】

Judicial practices have unduly expanded the punishment scope of malicious overdrawing of credit card fraud. One main reason for this expansion is the condition of Article 196(2), which stipulates “one refuses to repay the overdrawn amount after the bank claims the collection”, has not been understood properly within the system of the Criminal Law.“One refuses to repay the overdrawn amount after the bank claims the collection” neither is one of the constitutional elements of malicious overdrawing of the crime of credit card fraud, nor is here only for linguistic meaning. Instead, it is an objective condition for punishment. If anyone maliciously overdraws with the purpose of illegal possession, but repays the overdrawn amount after the bank claims the collection, even though his act establishes the crime of credit card fraud, he cannot be punished due to the lack of objective condition for punishment. If anyone overdraws without the purpose of illegal possession, that is, he only has malicious intention after he overdraws or he refuses to repay the overdrawn amount due to his objective economic conditions, his act cannot establish the crime of credit card fraud in the first place. If anyone maliciously withdraws with the purpose of illegal possession, but he or his guarantor repays the entire overdrawn amount before he is prosecuted or sentenced for the first trial, he should not be prosecuted or should be exempted from punishment. The legal effect of objective conditions for punishment shall apply to all the criminals who commit this crime. Those have been punished more than twice for the crime of credit card fraud shall not be excluded out of this legal benefit.

【全文】法宝引证码CLI.A.1255300    
  一、问题所在
  《刑法》第196条第1款将“恶意透支”规定为信用卡诈骗罪的一种类型,第2款规定:“前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”这一规定是对恶意透支的解释性规定,也是对恶意透支行为以信用卡诈骗罪追究刑事责任的必要条件的规定。
  “司法大数据分析发现,信用卡诈骗罪呈现恶意透支成为主要行为样态、恶意透支刑事案件量刑整体偏重两个特点。”{1}在涉及信用卡的犯罪中,信用卡诈骗罪大概占95%以上,而信用卡诈骗罪中,恶意透支占90%左右。例如,2012年至2014年,上海法院共审结涉信用卡犯罪案件4452件4781人,其中信用卡诈骗罪4306件4443人,占涉信用卡犯罪的96.7%,占全部金融犯罪(4909件)的87.7%。其中恶意透支型占绝大多数,如浦东法院2013年审结的355件信用卡诈骗案件中有330件属于恶意透支型,占93.0%{2}。再如,上海市闸北区于2006年至2010年审理的信用卡诈骗案中,恶意透支占87.9%{3}。北京市西城区2013年涉信用卡类犯罪案件中,信用卡诈骗案件占95.3%,其中多数属于“恶意透支”型信用卡诈骗{4}3-4。甘肃省白银市白银区人民检察院2014年受理恶意透支案件共计26件26人,占信用卡诈骗案总数的63.6%;2015年受理恶意透支案件共计31件34人,占信用卡诈骗案总数的77.8%;2016年受理恶意透支案件共计83件88人,占信用卡诈骗案总数的86.7%{5}8。
  之所以如此,一方面是因为恶意透支之外的信用卡诈骗行为较难实施,另一方面是因为恶意透支型信用卡诈骗罪被滥用。在笔者看来,大量的恶意透支并不成立信用卡诈骗罪,或者不属于恶意透支型信用卡诈骗罪。反过来说,之所以将大量不构成恶意透支型信用卡诈骗罪的行为认定为犯罪,是因为没有正确理解和适用《刑法》第196条第2款,尤其是没有正确理解“经发卡银行催收后仍不归还”这一条件的真实含义。
  例如,某法院经审理查明的事实是:“2015年3月24日,被告人马某某在中国工商银行股份有限公司西宁湟中支行申请办理信用卡,同年5月10日申领了该行卡号为×××、信用额度为12000元的信用卡。后马某某持该卡恶意透支消费,截止到2017年3月8日,马某某持该卡多次透支本金11978.71元,经该工商银行自2015年10月16日起至2017年2月23日间多次催收后,被告人马某某仍拒不归还。2017年6月7日,在经公安机关多次传唤后,马某某的弟弟马某1向银行归还了被告人马某某所欠本金11978.71元、利息及滞纳金11174.34元,共23153.05元。”法院判决指出:“本院认为,被告人马某某以非法占有为目的,超过规定期限透支信用卡本金11978.71元,经发卡银行多次催收后超过三个月仍未归还,属恶意透支,数额较大,其行为已构成信用卡诈骗罪,应予处罚。”[1]类似这样的案件和判决并不少见[2],基本上都是将事后没有归还本息的行为,直接认定为恶意透支型信用卡诈骗罪,不判断持卡人在透支时是否具有非法占有目的,不考虑持卡人因为什么原因没有归还本息。正如司法工作人员张鹏成先生所言:“仅因犯罪嫌疑人申领信用卡后透支消费,并且有经银行多次催收拒不还款的行为,就直接认定犯罪嫌疑人的行为构成信用卡诈骗罪,没有审查犯罪嫌疑人是否具有非法占有目的,即根本无法证明犯罪嫌疑人的透支行为是否出于‘恶意’。究其原因,主要是案件承办人没有正确认识非法占有目的之于恶意透支型信用卡诈骗罪的独立意义,对非法占有目的要件的作用认识不足。”{6}
  不仅如此,即使司法机关查明持卡人在透支时没有非法占有目的,只是由于事后的客观原因导致不能归还本息,也会认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。例如,2010年11月29日,被告人张某飞在中国农业银行某分行营业部以郴州福城租赁服务部总经理的名义办理了一张授信额度为20万元的白金贷记卡。自2013年4月8日起至同年6月27日止,张某飞持该信用卡先后以取现或消费方式共计透支22.2729万元。同年6月9日,张某飞偿还透支欠款2.2万元,后经某分行十余次书面和电话催收,张某飞一直未归还剩余的20.0729万元透支款。案发后,张某飞于2014年1月9日归还本息共计22.32424万元。郴州市苏仙区人民法院认为:被告人张某飞以非法占有为目的,违反信用卡管理法规,超过规定期限透支信用卡,经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还,系恶意透支,且数额巨大,已构成信用卡诈骗罪。上诉后,“张某飞的供述证明:2010年,他以郴州福城租赁服务部总经理的名义在中国农业银行某某分行营业部办理了一张白金贷记卡,信用额度为20万元。他这张卡主要是用于在机电市场购买设备使用,也用于日常消费。2011年,他注册成立了郴州市凡全租赁有限公司,他是法定代表人,公司主要经营施工材料出租、塔吊出租、施工电梯出租。同年6月,郴州市凡全租赁有限公司开始为炎汝高速公路34号标段提供设备租赁,起初,他还能靠透支购买的施工设备赚钱,按时偿还银行透支款,后来由于34号标段项目亏损,项目部负责人李某携款逃跑,造成他的费用无法结算。他雇请的20多个工人没结到账。2013年4月7日,他帮朋友张某刷信用卡购买20万元石材,后张某在4月份分三次将透支的20万元还给了他,他全部用于发放工地民工工资。2013年6月,炎汝公路工程暂时停工,导致他不能及时结到工程款,便无法按时偿还透支款。信用卡透支后,他收到过银行催收函。中国农业银行某某分行营业部信用卡部的一名男工作人员、一名姓黄的副行长和一名姓黄的女工作人员都打电话催过他还款,并发了短信给他。工作人员也到他家和公司上门催收过,他都不在公司或家里,并不是故意逃避银行工作人员,只是因为客户一直拖欠他的工程款,他的资金周转不了,现在没有还款能力,等工程款结算后,他就有能力偿还透支的欠款了。”张某飞的辩护律师也提出:“张某飞主观上没有非法占有的故意,客观上不还款是因为资金周转困难,且案发后已还清所有欠款。张某飞的行为不宜认定为犯罪,如果张某飞的行为构成犯罪也应该免予刑事处罚”。但郴州市中级人民法院认为,“张某飞在使用信用卡过程中透支20余万元,经银行催收后,超过3个月仍有16万余元未还,其行为符合法律规定的恶意透支情形,构成信用卡诈骗罪,且张某飞的犯罪数额巨大,不符合免于刑事处罚的条件。故辩护人的此辩护意见不成立,不予采纳。”于是,认定张某飞犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑3年,缓刑4年,并处罚金人民币3万元(以下简称“张某飞案”)[3]。
  上述判决所认定的事实清楚地说明,张某飞在透支时并不具有不归还的意思,只是由于34号标段项目亏损、项目部负责人李某携款逃跑,以及发放工地民工工资、炎汝公路工程暂时停工,导致他不能及时结到工程款,因而无法按时偿还透支款。判决的说理与结论也清楚地说明,只要善意透支后经发卡银行催收,超过3个月仍未归还,就成立恶意透支型信用卡诈骗罪。
  不难看出,司法机关基本上将“经发卡银行催收后仍不归还”当作恶意透支型信用卡诈骗罪的核心要件。换言之,持卡人事前的透支只是一个前提条件,不管是恶意透支还是善意透支,只要“经发卡银行催收后仍不归还”的,一律以信用卡诈骗罪论处。所以,如何理解《刑法》第196条第2款中的“经发卡银行催收后仍不归还”的体系地位,成为一个亟待解决的突出问题。
  二、体系地位
  “经发卡银行催收后仍不归还”是《刑法》第196条第2款明文规定的一个条件,对此没有疑问。问题是它是什么样的条件?换言之,“经发卡银行催收后仍不归还”在犯罪论中居于什么样的体系地位?
  (一)“经发卡银行催收后仍不归还”是否属于构成要件要素或责任要素
  首先我们要问的是,“经发卡银行催收后仍不归还”是不是犯罪的构成要件要素或者责任要素?
  大多数教科书表面上没有明确回答这一问题,但事实上是持肯定态度的[4]。也有学者明确指出,恶意透支行为构成信用卡诈骗罪必须具备“经发卡银行催收后仍不归还”这一要件。虽然“从立法的角度看,如何更好地健全完善恶意透支方面的规定,值得作进一步的探讨。但是,从执法的角度看,既然《刑法》已作了这样的规定,则在司法实践中必须严格依照法律规定办理。确认恶意透支,必须具备‘经发卡银行催收后仍不归还’这一要件。”[5]但笔者认为,“经发卡银行催收后仍不归还”既不是恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件要素,也不是责任要素。
  “构成要件是刑罚法规规定的行为类型,其具体内容是通过刑罚法规的解释决定的。因此,构成要件并不一定等同于刑罚法规的文言。”换言之,“并不是使行为成为犯罪的当罚的、可罚的要素,都属于构成要件要素;只有某犯罪中所固有的、类型的可罚的要素,才是构成要件要素。”{7}根据违法类型说的观点,只有表明违法行为类型的特征才属于构成要件要素。
  众所周知,诈骗罪(既遂)的构造是:行为人实施欺骗行为→对方陷入或者继续维持认识错误→对方基于认识错误处分(或交付)财产→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人遭受财产损失[6]。信用卡诈骗罪的构造也是如此[7]。稍加分析我们
  就会发现,“经发卡银行催收后仍不归还”不属于上述任何要素的内容。第一,“经发卡银行催收后仍不归还”的行为,不可能成为欺骗行为。第二,催收时,发卡银行已经发现了行为人透支的事实,就此而言不可能陷入认识错误或者继续维持认识错误。第三,透支行为发生在银行催收之前,发卡银行的相关人员不可能因为持卡人“经发卡银行催收后仍不归还”就处分财产,更不可能因为持卡人不归还就免除其债务。第四,“经发卡银行催收后仍不归还”的行为本身并没有使行为人或者第三者取得财产,因为任何人透支后都对银行产生归还本息的债务,不归还并不意味着债务的清偿或者消灭。第五,不归还本身并没有给银行造成损失,因为不归还并没有使银行的债权消灭。
  或许有人主张,持卡人透支时只是对发卡银行的财产形成了危险,“经发卡银行催收后仍不归还”的行为,才是银行财产损失危险的现实化。亦即,“经发卡银行催收后仍不归还”是恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件结果。但是,这一说法至少存在两个难以解决的问题:其一,不符合素材同一性的要求。在恶意透支型信用卡诈骗罪中,持卡人得到的是透支款,银行损失的也是透支款。反之,“经发卡银行催收后仍不归还”的不作为本身并没有使行为人或第三者得到任何财产。换言之,信用卡诈骗罪中发卡银行所损失的财产,必然是发卡银行所处分的财产,并且也是持卡人所得到的财产。只有透支款才是发卡银行所处分的财产,也是持卡人所得到的财产和发卡银行所损失的财产。因此,将“经发卡银行催收后仍不归还”作为财产损失危险的现实化,并不符合信用卡诈骗罪的素材同一性的要求。其二,不符合既遂的认定标准。如上所述,在恶意透支型信用卡诈骗罪中,发卡银行(或特约商户)处分的是透支款,行为人得到的是透支款,发卡银行损失的也是透支款。因此,行为人得到透支款时,就成立信用卡诈骗罪的既遂犯,而不可能将“经发卡银行催收后仍不归还”作为既遂的时间标准。卡在了奇怪的地方
  或许有人认为,上述诈骗罪的构造是仅就普通诈骗罪而言,而信用卡诈骗罪是特殊的诈骗罪,所以,可以在此之外附加其他条件。但是,作为特殊的诈骗罪,只能是在行为对象、行为手段、行为结果等构成要件要素方面有特殊条件,而不可能在构成要件之外有特殊要求。换言之,在构成要件之外的特殊要求,都不属于构成要件的特殊要素。
  或许有人提出,“经发卡银行催收后仍不归还”是责任要素。然而,“经发卡银行催收后仍不归还”所表述的是一种行为,而且是不作为,这一内容不可能成为责任要素,充其量只是责任要素(尤其是非法占有目的)的判断资料,但责任要素的判断资料不可能等于责任要素本身。况且,《刑法》第196条第2款已经规定了“以非法占有为目的”这一责任要素,不可能在此之外再作规定。
  其实,恶意透支型信用卡诈骗相当于“借款诈骗”。在借款诈骗时,只要行为人隐瞒了自己内心不想归还的事实,使出借方误以为行为人会归还进而借款给行为人,就成立诈骗罪。同样,持卡人以非法占有为目的(对透支款具有排除意思与利用意思)透支的,原本就已经成立信用卡诈骗罪。
  第一,诈骗罪中作为欺骗手段所隐瞒的事实,不限于客观的外在的事实,还包括主观的心理的事实。后者是指行为人就本人或者第三者的意思作虚假表示,从而使对方陷入或者继续维持认识错误。德国刑法理论将这种意思称为主观的内在事实(innere Tatsache)[8]。例如,顾客在消费时无钱支付对价的“支付能力”(Zahlungsf?higkeit)属于客观的外在事实;顾客在消费时没有打算支付对价的“支付意愿”(Zahlungsbereitschaft)属于主观的内在事实。顾客无论是就支付能力的客观事实进行欺骗,还是就支付意愿的内心意思进行欺骗,都可能构成诈骗罪中的欺骗行为[9]。英美刑法以往的主导性规则是,诈骗犯罪并不适用于关于将来行为的错误陈述,即行为人怀有违背承诺的意图而做出承诺的,并不构成诈骗罪。但是,越来越多的制定法规定可以就将来行为的虚假许诺提起刑事诉讼,换言之,行为人做出有悖于当时意图的虚假承诺的,能够成立诈骗罪[10]。
  就意思进行欺骗的常见形式是对将来行为的虚假许诺,包括就自己的意思作虚假表示和就第三者的意思作虚假表示。首先,行为人就自己的意思作虚假表示的,无疑属于欺骗。例如,在采取“借用”形式骗取他人汽车时,声称日后归还的,或者根本没有偿还贷款的意思而谎称一定偿还贷款的,属于就自己的意思进行欺骗。其次,行为人就第三者的意思作虚假表示的,也属于欺骗。例如,店主向买方作虚假承诺:“在收到货款后,商店的雇员会将商品送至买方指定的地方。”但是,雇员并无送货的意思,店主在收到买方货款后也不安排雇员送货。这便属于就第三者的意思作虚假表示。就行为人或第三者的意思所作的虚假承诺,并不一定要求有语言或者文字的陈述,完全可以通过行为人参与的交易行为予以认定。例如,行为人内心不打算归还贷款,却向银行请求贷款的,意味着向银行做出了归还贷款的虚假承诺;行为人内心里不准备支付货款,却在商店选购商品的,意味着向商店做出了支付货款的虚假承诺;如此等等[11]。持卡人隐瞒自己或者保证人不打算归还本息的意思进行恶意透支的行为,显然属于典型的就自己的意思或者第三者的意思作虚假表示,当然属于诈骗犯罪中的欺骗行为。
  第二,持卡人隐瞒不归还本息的意思而透支的行为,同时也符合了诈骗罪的其他构成要件要素。例如,持卡人隐瞒不归还本息的意思,在银行柜台透支或者在特约商户购物时,就已经使他人产生了认识错误并且处分了财产,因而完全符合诈骗罪的构成要件。就在银行柜台透支而言,其透支行为符合诈骗罪的构成要件没有任何疑问。就在特约商户购物而言,所争议的只是谁是受骗人与受害人的问题,而不是这种行为是否构成诈骗罪。
  例如,《日本刑法》没有规定信用卡诈骗罪,但对类似于我国《刑法》中的恶意透支的行为,也并非不以诈骗罪论处,只是对诈骗的构造存在争议。第一种观点认为,A假装具有支付意思而使特约商户B交付商品、进而取得商品时,特约商户B为受骗者与被害人,A成立诈骗(财物)罪[12]。第二种观点认为,A不正当使用信用卡后,发卡银行C从特约商户B收到签购单,对A从账户支付陷入认识错误,而向特约商户B垫付完毕时,A的行为成立诈骗利益罪{8}。第三种观点即通说认为,A不正当使用信用卡时,受欺骗的特约商户B处分了发卡银行C的财产,发卡银行C成为被害人,因而属于三角诈骗[13]。
  在德国,对于持卡人通过特约商户透支的行为,也有认定为诈骗罪的判例。判决的理由是,行为人没有支付的意思却出示信用卡,向特约商户职员请求购物、消费,就构成诈骗罪中的“欺骗”;发卡银行与特约商户之间存在持续的特别利益关系,特约商户对持卡人的支付状况持关心态度;当特约商户职员以为持卡人具有支付能力与意思时,应肯定其陷入了认识错误;直接性要件与素材的同一性,也不存在疑问[14]。德国虽然也有判例否认诈骗罪的成立,但否认的原因是在具体案件中特约商户职员欠缺认识错误;否认成立诈骗罪的判例,并非一般性地认为在类似案件中,特约商户职员都不可能陷入认识错误{9}。而且,即使认为上述在特约商户恶意透支的行为不成立诈骗罪,也成立《德国刑法》第266b条规定的滥用信用卡罪。至于只有持卡人和发卡银行两方当事人的恶意透支行为(即持卡人在发卡银行透支的行为),在德国认定为诈骗罪则没有任何疑问。
  英国的审判实践也将上述行为认定为犯罪。例如,持卡人A在特约商户B购物时恶意透支,店员按照通常的手续进行确认后,交付了商品。在一审的庭审过程中,店员作证说,自己并不想知道持卡人A与发卡银行C之间所规定的限额,只关心商店能否获得支付。一审法院认定持卡人A的行为成立诈骗利益罪。控诉院撤销了一审判决,理由是:首先,与利用空头支票购物不同,就信用卡而言,发卡银行C与特约商户B之间事前存在合约,特约商户B会得到发卡银行C的垫付,不可能遭受财产损失;其次,店员实际上并不因为持卡人A的欺骗而陷入认识错误。但是,贵族院基于以下理由否认了控诉院的见解。首先,使用空头支票购物与不正当使用信用卡恶意透支,没有实质区别,受理支票与受理信用卡的特约商户都能得到银行的保证。其次,店员证言的重点在于:店员是否因为持卡人A伪装成具有使用权限的模样而交付商品,以及如果店员知道了持卡人A没有使用权限是否仍然交付商品。显然,如果店员知道持卡人没有使用权限就不会交付商品,所以,持卡人实施了欺骗行为,店员陷入了认识错误[15]。
  不难看出,上述将恶意透支行为认定为诈骗罪或者其他犯罪的观点与判例表明,只要行为人隐瞒不归还本息的意图而恶意透支的,就已经完全符合诈骗罪或者其他犯罪的构成要件,事后“经发卡银行催收后仍不归还”并不影响不法的有无与程度,既然如此,这一要素就不能作为构成要件要素。
  第三,当具有辨认控制能力的持卡人故意透支,而且在透支时具有非法占有目的时,就完全具备了信用卡诈骗罪的责任要素。因为持卡人具有诈骗故意与非法占有目的,且故意、非法占有目的与行为同时存在,认定其行为构成信用卡诈骗罪,完全符合责任主义的要求。换言之,恶意透支构成信用卡诈骗罪所要求的故意与非法占有目的,必须存在于恶意透支时,而不是存在于银行催收时(参见本文第三部分)。既然如此,“经发卡银行催收后仍不归还”,也不是责任要素。
  综上所述,“经发卡银行催收后仍不归还”不属于构成要件要素与责任要素,只要行为人隐瞒不归还本息的内心想法而恶意透支的,就成立(信用卡)诈骗罪。
  (二)“经发卡银行催收后仍不归还”是否仅具有语感意义
  有学者认为,“经发卡银行催收后仍不归还,是表明行为人以非法占有为目的的可靠的、确定无疑的客观事实,而不是恶意透支成立的必要条件,更不是所有恶意透支行为构成信用卡诈骗罪的必要要件。也就是说,司法实践中,信用卡持卡人自收到银行催收通知之日起3个月仍不归还其恶意透支的数额较大的款项,即构成犯罪。但是,如果确有充分的证据证明信用卡持卡人主观上以非法占有为目的进行恶意透支,即使没有‘经发卡银行催收后仍不归还’之客观事实的存在,也可以认定构成信用卡诈骗罪。”{10}
  笔者同意上述后半部分的结论,但不赞成“经发卡银行催收后仍不归还”仅具有语感意义的观点。不可否认,有些表述虽然出现在刑法分则条文中,但仅具有语感意义,而不具有实质内容。具有语感意义而没有实质意义的表述有以下几种情形。
  第一,对违法阻却事由的提示性规定仅具有语感意义。例如,《德国刑法》第324条第1款规定:“行为人无权限地污染水域或者不利地改变水域的性质的,处五年以下自由刑或者罚金。”其中的“无权限地”虽然是基本罪状明文描述的特征,但不是构成要件要素。因为污染水域的行为本身就侵害了法益,应视为典型的不法类型。所以,“无权限”的要素只是表明,如果污染水域的行为是基于官方的许可,则具有正当化的可能性[16]。再如,《日本刑法》第220条规定:“非法逮捕或者监禁他人的,处三个月以上七年以下惩役。”其中所规定的“非法”,仅具有语感意义,既不是构成要件要素,也不是特别的违法性要素[17]。之所以这样认为,是因为“非法”只不过是对违法阻却事由的提示,即使没有这样的提示,当行为人具有违法阻却事由时,也不能认定为犯罪。据此,我国《刑法》就非法拘禁、非法侵入住宅、非法搜查等犯罪中所规定的“非法”,也都只具有语感意义。因为即使故意杀人罪的成立也仅限于非法杀人,而不包括合法杀人。所以,认为这些法条中的“非法”仅具有语感意义,是不存在疑问的。但是,“经发卡银行催收后仍不归还”并不是对违法阻却事由的提示,因为事后的归还并不能否认前面恶意透支行为已经产生的不法。
  第二,同位语的规定仅具有语感意义。例如,《刑法》第174条第1款规定的罪状是,“未经国家有关主管部门批准,擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”,其中的“擅自”是“未经国家有关主管部门批准”的同位语,只具有语感意义,而没有实质意义。但是,“经发卡银行催收后仍不归还”并不是“以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支”的同位语。即使认为,“经发卡银行催收后仍不归还”可以印证“以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支”,但如果其他证据足以证明持卡人“以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支”,就不再需要“经发卡银行催收后仍不归还”的印证。
  第三,对疑似身份犯的规定仅具有语感意义。亦即,任何达到刑事责任年龄和具有刑事责任能力的人原本都能成为犯罪主体,但法条对行为主体做出了与行为类型相关联的表述时,这种表述仅具有语感意义。例如,《刑法》第140条规定的罪状是:“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上不满二十万元”,其中的“生产者、销售者”仅具有语感意义。因为任何人都可能成为生产者与销售者,既然如此,对生产者、销售者的表述就没有实际意义。《刑法》第141条至148条所规定的生产、销售其他伪劣产品的犯罪就都没有生产者、销售者的表述。这反过来说明,第140条关于生产者与销售者的规定没有任何意义。但是,“经发卡银行催收后仍不归还”显然也不属于这一情形。
  虽然《刑法》分则条文还可能存在其他仅具有语感意义的表述,但“经发卡银行催收后仍不归还”显然是具有实际意义的一个条件,亦即,如果经发卡银行催收后予以归还的,就不可能以信用卡诈骗罪追究刑事责任,所以,“经发卡银行催收后仍不归还”不是仅具有语感意义的表述。
  (三)“经发卡银行催收后仍不归还”是否属于客观处罚条件
  既然“经发卡银行催收后仍不归还”既不是构成要件要素与责任要素,也不是只具有语感意义,那么,理所当然的结论是,“经发卡银行催收后仍不归还”是客观处罚条件。反过来说,经发卡银行催收后予以归还的,成为处罚阻却事由。亦即,虽然恶意透支行为原本构成信用卡诈骗罪,但由于经发卡银行催收后予以归还,就不需要发动刑罚。
  众所周知,虽然行为成立犯罪时,原则上就可能对行为人发动刑罚权,但在例外情况下,刑罚权的发动,不仅取决于犯罪事实,而且取决于刑法

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{2}王秋良,等.依法惩治犯罪维护管理秩序——上海高院关于涉信用卡犯罪刑事审判的调研报告[N].人民法院报,2015-02-12(08).

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