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【期刊名称】 《政法论坛》
中国与《国际货物买卖合同法律适用公约》刍议
【英文标题】 Tentative Suggestions on China and“Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sales of Goods”
【作者】 赵相林赵云【分类】 国际商法
【中文关键词】 海牙国际私法会议 法律适用 准据法 自体法 意思自治 最密切联系 区际冲突
【期刊年份】 1997年【期号】 5
【页码】 94
【摘要】

本文就1985年在海牙签订的《国际货物买卖合同法律适用公约》的主要内容及其所反映出来的法律适用原则作了全面系统的分析,并进而对我国是否应加入该公约,以及加入该公约时,是否应提出保留的问题进行深入细致的探讨。1985年公约是国际货物买卖合同领域冲突法适用的重要规定,我国不论加入与否,都应重视其有关规定,若加入,则应适用该公约,若不加入,则可将其规定作为惯例而予以适用。

【全文】法宝引证码CLI.A.115053    
  一、前言
  1985年10月14日至30日在海牙举行了海牙国际私法特别会议,于该年10月30日制定并通过了《国际货物买卖合同法律适用公约》(以下简称1985年公约)。这次会议实际上是一次外交会议,邀请了所有国家参加,有62个国家的代表出席了会议,几乎所有工业资本主义国家和亚非拉的大约30个发展中国家参加了此次会议。可以说,最后文本的通过是妥协的产物。因为此公约的制定涉及到许多复杂的问题,各国由于历史、社会政治、经济和司法渊源的因素,更由于对国际私法的性质和作用的一般概念和解决某一特别问题的常规方式存在诸多差异,新文本的许多建议仅得到勉强多数票的认可。
  该公约的目的是取代1955年6月15日的《国际货物买卖合同法律适用公约》(以下简称1955年公约),同时,也是为了通过一套法律规则补充于1980年4月11日在维也纳制定的《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称1980年公约)的实体规则。可以说,该公约的制定根源也就在于1980年公约。该公约的正式通过,其条文的规定及各国实际的操作越来越迫切地要求有一套统一冲突法规则来补充其实施,该公约的具体内容从头至尾贯穿着对冲突规范的认可。其第1和2款规定了国际性质的合同还包括“因国际私法规则导致适用某一缔约国的法律时”,第7条第1款更明确地规定“凡本公约未明确解决的属于本公约范围以内的问题应按照本公约所依据的一般原则予以解决,在没有一般原则的情况下,则应按照国际私法规定适用的法律予以解决。”至于“国际私法规定适用的法律”,1980年公约没有也不可能规定其确定的标准,法律的选择仍取决于各国国内冲突规则,因而此公约的适用仍留下许多冲突问题有待解决,这便自然要求1980年公约不能调整或未涉及到的事项,由统一冲突法则去规范,以实现国际货物买卖法律领域最大限度的统一。
  1985年公约吸收了当代国际私法理论和实践中许多合理因素和先进解决办法,反映了当今各人法系国家在贸易合同领域国际私法规则上的协调,比较集中地体现了各国国际私法的立法、司法实践和惯例。该公约规定颇为详细,内容十分丰富。本文试就公约的土要内容,着重就公约所反映出来的法律适用原则及我国应采取的态度略作分析探讨。
  二、1985年公约的适用范围
  1985年公约主要是根据1980年公约制定的,但同时它又是一个独立的公约,它在力求保持自己特色的前提下保持与1980年公约的一致性。积极配合1980年公约的适用。
  1980年公约对具体的“国际性质”的合同作出明确的界定,而1985年公约也正是以此为出发点,限定了公约的适用范围,将该公约适用的可能性减到最低限制,同时公约第1条第2项又规定,该公约适用于“其他所有选择不同国家法律的情况,除非这种选择只是双方当事人对准据法的规定,即使伴随有法院选择或仲裁选择。”[2]此种情况可以理解为营业地在同一国家的当事人之间所订立的带有国际因素(即涉外因素)因而涉及到不同国家法律适用的货物销售合同。[3]然而在制定1985年公约时,由于此额外的规定未得到与会者的一致拥护,因此第21条第1项允许保留该公约不适用于第1条第2项所包括的情况。
  如同1980年公约,新公约排除了一些特定的国际货物买卖,根据法律执行状或其他令状的买卖;各种公债、股票、投资证券、流通票据或货币的买卖、购供个人、家人或家庭使用的货物买卖。这些买卖都是基于其特定的性质而适用此公约。许多国家也将其作为特别实体法规则的对象。
  与1980年公约不同的是,新公约包括拍卖或商品买卖或其他交易[4]以及各种船舶和电力的销售。
  三、准据法的确定老婆觉得我剪头发浪费钱
  此部分是1985年公约最重要的部分,包括了第7到第n条,其中第7条是最重要的条款。会议上发生主要争论就是对此部分的考虑。在国际货物买卖合同实践中确定自体法[5]存在两套理论即客观论[6]和主观论。[7]但是从19世纪末期以来,意思自治学说逐渐为各国立法、审判实践以及一些国际条约所采纳,特别是在国际货物买卖合同中得到广泛的适用,[8]形成了“主观论为主,客观论为辅”的做法,1985年公约就顺应此趋势予以采纳。
  1.当事人意思自治原则
  就1985年公约的内容而言,公约再次高度确认了当事人选择支配合同的法律,但在制定有关实现当事人意思的方法的规定方面却存在分歧。
  (1)有限制的和无限制的意思自治。会议上,与会者就某一国际合同的双方当事人是否可选择与合同没有真实联系的某一法律体系问题展开讨论,最终达成共识,不能认为国际贸易只与一些国家有关,与其他国家无关;从商人利益着眼,已批准公约的国家对于公约中的每一种情况都不应规定这些限制;即使在公约的两个缔约国之间的贸易关系中,也有必要考虑扩大对另一没有加入公约的国家的规则的选择;其次,因为现代贸易形式是多种多样的,所以任何连接点的列举都不可能详尽无遗;在许多国际贸易合同中,我们不知道哪国将是履行地国或目的地国,甚至也不知道哪国是货物实际所在地国[9]。基于上述理由,公约确认了当事人选择法律的完全自由。
  但是与《罗马公约》[10]相比,1985年公约禁止可能干涉双方当事人选择法律的外国国际强制规则。公约第18条规定,确定的法律小得明显地与公共政策不符;此外第17条也规定,不得妨碍法庭地法那些必须适用的条款的适用。可见,本公约并不排斥法院地法“直接强行适用规则”的适用,小管其有无其他调整合同的规定。这样,强行规定在一定程度上也接近于公共政策的范畴。有的学者将有限制的意思自治理解为当事人选择的法律不得违反有关国家的公共政策及强行性规定,这是不正确的。因为不管是有限制意思自治,还是无限制意思自治,都不能违反有关国家的公共政策及强行法规定。有限制意思自治本身就是指双方当事人所选择的法律只能是与合同有某种联系的国家的法律。[11]所以我们认为,尽管公约作了一些有关公共秩序强行规范的规定,但都不能改变公约推崇“无限制意思自治”的实际意图。
  (2)明示选择和默示选择。双方当事人选择合同准据法,应当用适当的形式表示出来。公约明确规定“双方当事人的选择协议必须是明示的或者从合同条款和双方当事人行为的总体上看,清楚显示出来。”许多国家对默示选择持否定态度,究其原因在于一些国家的法院在确定当事人的默示意思时,往往把法院的意思强加给当事人,而不能体现当事人真实的意思。1985年公约对此特别强调了“从合同条款的双方当事人行为的总体上看,”使其成为判断的标准,对总体的强调也可避免一些法院用“假设”、“推定”,而实际上把自己意志强加于当事人,从而减少主观推测中的不合理性,在实际操作中有章可循。这样,1985年公约就统一了差异很大的默示选择的标准。这种既灵活又严格的标准能有效防止一些国家“假定选择”的适用,会收到良好的效果。
  (3)分割选择和不分割选择。在实践中,主张选择法律应适用于合同的全部,如果分割合同,当事人的权利和义务就会发生不平衡。但是在实践中,确实也有许多合同,虽然从形式上看是单一的,但实际上是由几个互相独立的合同组成或涉及性质完全不同的问题。这样,若不允许分割选择,似不合逻辑。故公约规定“这种选择可限于合同的部分。”允许双方当事人选择的法律只适用于合同的一部分。但要注意,这种分割选择不应使当事人的权利和义务失去平衡。
  (4)当事人选择法律的时间。各国就选择法律时间上限制的规定各异。会上,各国与会者一致同意,[12]双方当事人均可在任何时候约定合同的全部或部分受另一法律的管辖,而不管原先管辖合同的法律是否为双方当事人所选择,就应当然承认任何时候的法律选择,不应在时间上加以限制,其选择法律的权力,在履行合同的过程中都应存在,只要不违背诚信原则。
  (5)当事人选择法律的含义。对此,各国有共同做法,即意思自治领域不承认反致,正如公约第15条规定,是指一国现行有效的法律,而不是指其法律选择规则。由此可知,如果根据本公约应适用非缔约国法律,而该国冲突法律规则却指引向缔约国法律时,那么仍适用该非缔约国的实体法。否则,统一冲突法规则的效果在一些案件中就没有什么意义了。
  2.当事人未选择准据法时:
  如果当事人未选择法律,那么应适用什么法律?在各国的判例法和成文法中,各国做法是多种多样的,从采用单一的、确定的联系因素到根据有关法律的内容逐个案件均衡双方当事人利益的非常灵活的方法。在相当一部分国家中存在着参考合同缔结地法的惯例;[13]另外一些国家则建立在最密切联系原则的基础上;[14]此外,还有一种为许多普通法系国家所接受的“合同准据法”。[15]


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