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【期刊名称】 《政法论坛》
论刑事辩护制度之理论基础(上)
【英文标题】 A Treatise on the Theoretical Basis of the Criminal Advocacy System (Part I)
【作者】 熊秋红【作者单位】 中国社会科学院法学研究所
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 辩护制度 无罪推定 证明责任 辩护权 程序主体性理论 对立统一规律 控诉与辩护
【期刊年份】 1997年【期号】 1
【页码】 41
【摘要】

刑事辩护制度是刑事诉讼法中的一项十分重要的制度。无罪推定原则、程序主体性理论和时立统一规律共同构成了这一制度的理论基础。无罪推定原则是各国普遍奉行的刑事诉讼原则,这一原则在现代刑事诉讼中占有极其重要的地位,我国在司法和立法实际及法学理论上,实际上已经确立了这一原则。程序主体性理论强调刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中与控诉机关、审判机关拥有同等的程序主体地位,旨在保护被追诉的人所应享有的诉讼权利,如辩护权,这一理论在我国法律中也得到了体现。对立统一规律是马克思主义唯物辩证法的规律之一,在刑事诉讼中,控诉与辩护是对立的两个方面,处于一个矛盾统一体之中,刑事辩护制度的设置将刑事诉讼中的矛盾制度化,有利于冲突的妥善解决。

【全文】法宝引证码CLI.A.115001    

在刑事诉讼中为什么要赋予犯罪嫌疑人、被告人以辩护权进而建立完整的刑事辩护制度,如何从理论上揭示刑事辩护制度在现代司法哲学中的生存基点户这是我们在探讨如何进一步完善我国刑事辩护制度的有关立法,更好地在司法实践中推行这一制度或者说获得法律实施的最佳效果时所无法回避的问题。应当认识到,离开一项制度所赖以存在的理论基础而谈对这一制度的严格把握无异于缘木求鱼;缺乏对一项制度的深刻理解而要求它得到普遍的认同和遵循,在实践中必然只是一种空幻。正如我国有的学者所指出:“为什么我国辩护制度几经曲折,甚至一度夭折?原因当然是多方面的,但不少同志不认识这种制度的哲学基础,不认识这一制度的阶级性与科学性相统一,则是根本原因之一。”[1]

具体而言,研究刑事辩护制度之理论基础的必要性或意义突出地表现在以下两方面:

第一、法学理论对立法的指导作用。一个国家法律的形成、法律制度的完善取决于该国经济和社会发展的客观需要,但是法律并不能自然而然地形成,社会需要只有通过一定的方式,表现为人们的法律要求和愿望,才能最终上升为法律。法学理论在社会需要与法律之间起到了桥梁和纽带作用。当一定的法律制度形成之后,法学理论便担任起促进法律制度进一步完善的征途。刑事诉讼法学的功能不仅表现在对现行刑事诉讼立法的解释和说明,同时表现在对刑事诉讼立法的指导,导向刑事诉讼法向更加系统、完善、科学的轨道运行。两者相比,后者显得更为重要。历史经验告诉我们,每个时代的刑事诉讼制度都深深地打上了当时占统治地位的法律思想的烙印。我国的礼法合一、西方国家古典自然法哲学所带来的强大立法运动即是其中典型的例子。就刑事辩护制度而言,我国对它的认识经历了否定——肯定——否定——再肯定的曲折过程。在民国初年,就曾有过律师制度存废的争论,持废止论者说,杀了人,就是死刑,就是应该受处罚,干什么还要容许他聘请律师辩护?律师辩护制度没有存在的价值。[2]新中国成立之后颁布的1954年《宪法》中明确规定“被告人有权获得辩护。”但在五十年代末,刑事辩护制度遭到“左”倾思潮的猛烈冲击,一些人认为“律师制度是资产阶级的制度”,律师辩护是“替坏人说话”、“丧失阶级立场”。而在今天,尽管犯罪嫌疑人、被告人的辩护权在我国宪法刑事诉讼法中均得到了确认,但法学界、全社会是否已经充分认识到了刑事辩护制度的存在价值,也是颇值得怀疑的。一些学者将刑事辩护制度的理论基础单一地归结为马克思列宁卜义唯物辩证法中的对立统一规律,这能否全面说明辩护制度在现代刑事诉讼中的地位,尚有进一步探讨的必要。近几年来,我国诉讼法学界对刑事诉讼法的修改与完善开展了广泛的争论,其中包括刑事辩护制度中的若干问题,如律师究竟应当在什么阶段介入刑事诉讼?如在侦查阶段介入,对其权利和义务应怎样界定?律师获知犯罪嫌疑人、被告人隐瞒罪行,是否应为其保密?审判方式改革与辩护功能的发挥之间有着怎样的关系?等等。深入研究刑事辩护制度的理论基础,无疑有助于上述问题的解决。刑事辩护制度在我国还是一项年轻而且尚待健全、发展、巩固的制度,尽管修改后的刑事诉讼法对辩护制度作了重大变革,但人们对其中若干焦点问题的争论仍然不会平息。立法的进一步健全和完善还有待以深层次的理论研究来推动和促进。

第二、法学理论对司法实践的影响。“现实中使司法制度运作的都是活生生的人。”自实证主义法学产生以来,这一认识已成为常识性的命题。在刑事诉讼中,除了“显型规范”直接指导司法人员的行为之外,各种“隐型因素”当代的、活动着的那些社会力量、司法人员所处时代的社会和文化框架、占统治地位的法律意识形态等往往影响着司法人员的意见,并为其提供办案的标准和基本原理。正因为如此,一些英美国家学者提出“法官造法”的主张,日本学者则建议在研究纠纷解决问题时,将研究焦点“从作为社会规范体系的制度移向个人行动层次的社会过程”,认为只有这样,“才有可能对纠纷解决过程在不失去其丰富多彩的内涵的前提下进行分析。”[3]我国刑事辩护制度的建立带有引进和移植的性质,从清末到民国,这一制度始终没有在中国社会找到真正的契合点。刑事辩护制度与中国传统文化从一开始就存在着原理上的差距。在中国传统文化的价值构成中,始终把谋求人与自然、社会的和谐统一作为目标,轻视个人权利和自由。社会主义刑事辩护制度,直接建立在受过传统文化熏陶的中国,这种制度本身无法摆脱传统文化的惯性影响。传统文化这只无形的手,时刻制约着辩护制度作用的有效发挥。多年的司法实践表明,刑事辩护制度在我国的实际运作并不十分理想。特别是近几年来,律师承办的刑事辩护案件的数量呈明显下降的趋势。有的律师尖锐地指出:“刑事辩护业务衰退的根本原因是执法者的执法不严。”原刑事诉讼法将被告人委托律师辩护的权利仅局限于审判阶段。然而,即便在审判阶段,被告人的辩护权也难以得到保障。刑事审判中,先是出现了“先判后审”,接着又出现了“上判下审”;对于辩护,先是有人感叹“辩与不辩一个样”,后来竟有法官扬言“你不辩我可以少判几年,你要辩我还要多判几年”,这些现象的发生说明刑事辩护制度在一些司法人员的头脑中并未完全占稳脚跟,我们还需要对刑事辩护制度的理论基础进行更加深入的研究,通过具有说服力的论证来促进司法人员及全社会公民人权意识、法治意识的提高。立法上对世界其他国家先进的法律制度加以借鉴是必要的,但如果缺乏对其赖以存在的理论基础的深入研究,往往会导致这一制度在司法实践中难以有效地运作,甚至会成为虚设。要正确认识我国刑事辩护制度的现状和未来,必须对刑事辩护制度的理论基础进行深刻剖析。

笔者认为,无罪推定原则、程序主体性理论和对立统一规律三者共同构成了刑事辩护制度的理论基础。下面拟对此进行具体分析。

一、无罪推定原则

(一)无罪推定原则在现代刑事诉讼中的地位

无罪推定原则是世界各国普遍奉行的刑事诉讼原则。这一原则在现代刑事诉讼中占有极其重要的地位。

从大陆法系国家的情况看,一般在宪法性法律文件中对无罪推定原则作出明确规定。如法国1789年《人权宣言》第9条规定:“任何人所未经判罪前均应假定其无罪,如非拘禁不可,法律应规定对他采取的严厉措施不得超过为防止他逃脱而必须采取的措施。”意大利1947年宪法我反正不洗碗,我可以做饭27条规定:“被告人在最终定罪之前,不得被认为有罪。”《葡萄牙共和国宪法》第32条第2款也对无罪推定原则作了规定。宪法为一国的基本法,它规定社会制度和国家制度的基本原则,规定一个国家最重要、最根本的问题或曰立国之本。将无罪推定原则纳入宪法,足见其重要程度。

法国学者称,“无罪推定是刑事程序民主概念的心脏”[4]法国《人权宣言》中,涉及刑事诉讼制度方面的条款,主要是无罪推定和强制措施的依法采取,由此可见无罪推定原则是法国刑事诉讼中各项人权保障制度的基础和依据。德国学者认为,无罪推定原则对一个法制国家来说,是不言自明的原则。[5]葡萄牙学者指出:刑事程序以被告人被假定无罪的原则为基础,无罪推定首先反映在证明责任和疑罪从无规则。[6]在比利时,无罪推定原则被规定于刑事诉讼法典的第310条。比利时法学家认为,无罪推定是一项根本性的法律原则并据此规定证明有罪的责任在上控诉方。被告人可保持沉默或消极被动,否认事实或为自己的行为辩解。[7]

从英美法系国家的情况看,在英美国家证据法中有一条规则:“受刑事诉讼者推定其为无罪,但能提出明确无疑之罪证时,始得为有罪之宣告。”[8]无罪推定属不需要依靠基础事实的推定。无罪推定要被推翻,必须有超出合理怀疑的证据所证明。“无罪推定可被视为证明责任的简单表示;它要求控诉方承担证明被告人有罪的责任,被告人没有责任证明自己无罪。英国学者指出,英国刑事法律网络中,有一根贯穿其中的金线总被看到,那就是控诉方承担证明被告人有罪的责任。[9]美国学者格雷戈里W·奥瑞尼认为,英美控告式刑事司法制度将证明被告人有罪的责任强加给政府的同时,以无罪推定保护被告人。[10]在加拿大,无罪推定原则最早出现在1935年的沃明顿案件中,高等法院法官论述到:“在证明被告人有罪之前,应推定其为无罪,控告方的举证责任要达到排除合理怀疑的标准。”1982年,加拿大在《权利和自由大宪章》中正式规定了无罪推定原则,将其作为保障人权的重要内容。英美刑事诉讼中还存在正当法律程序(Due rocess of Law)概念。正当法律程序是对被控告或指控的人的合法权利加以保护的一种法律程序。正当法律程序起源于英国的普通法,并且明文规定在1215年《英国大宪章》的第39条:“国王要允诺任何自由人不得被逮捕、监禁、侵占财产、流放或者以任何方式杀害。除非他受到贵族法官和国家法律的审判。”以后,英国又把这一规定解释为要求有陪审团的审判。后来,这个原则传到了美国,1791年美国联邦宪法第5条修正案用了“正当法律程序”这一概念。1867年,美国联邦宪法第14条修正案又把这个原则扩大到在各个州统一适用。第14修正案规定:“非经正当法律程序,任何州不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”正当法律程序究竟包括哪些内容?美国法学界对此有不同的认识,但一般都认为,它包括美国联邦宪法第1条至第14条修正案所规定的被告人的诉讼权利。根据

美国学者丹尼尔·威伯斯特的解释,正当法律程序要求“判刑前需进行审理,根据审理结果进行起诉,审问结束后才能作出判决。”换言之,在依照正当、公正的法律程序作出有罪判决之前,“所有的人都被推定为无罪。”[11]正当法律程序要求政府承担证实被告人有罪的责任,并达到超出合理怀疑的程度,“政府既不能推诿这种责任,也不能通过法定的犯罪推定降低证据的标准。”[12]美国学者帕卡(Packer)将刑事程序分为两种模式:犯罪控制模式和正当程序模式。法国学者Farnsoise Tulkens认为,“正当程序模式是一种在结构上非常正规的模式。一个人只有在法庭依据固有的规则确认事实成立时,才可以被认为有罪。无罪推定起决定性的作用。正是‘法律上无罪’的可能性从根本上区分了两种模式。”[13]以上论述表明,无罪推定实际上已成为英美刑事诉讼制度的基石,它为正当法律程序的确立提供了理论前提;而正当法律程序本身又丰富和加强了无罪推定的基本理念。

前苏联、前东欧一些社会主义国家的刑事诉讼立法也对无罪推定原则予以肯定。前苏联于1958年制定的《苏联与各加盟共和国刑事诉讼纲要》第7条规定:“非经法院判决,任何人不能被定为犯罪人并受到刑事惩罚。”斯大林时期的法学家维辛斯基认为:“苏维埃的诉讼法是以在未证明被告人有罪前推定其为无罪的原则为出发点的。”此外,匈牙利刑事诉讼法典第3条、波兰刑事诉讼法典第6条第2款、捷克斯洛伐克刑事诉讼法典第2条第2款、保加利亚刑事诉讼法典第14条第2款、罗马尼亚刑事诉讼法典第66条、南斯拉夫刑事诉讼法典第3条均作了与此类似的规定。

无罪推定原则还是一项被重要的国际或地区性人权公约所确认的法律原则。1948年联合国《世界人权宣言》第11条第1款规定:“凡受刑事控告者,在未经依法公开审判证实有罪前,应视为无罪,审判时并须予答辩上所需之一切保障。”1966年联合国《公民权利和政治权利国际盟约》第14条(二)规定:“受刑事控告之人,未经依法确定有罪之前,应假定其无罪。”1950年《欧洲人权公约》第6条第2款确认:“凡受刑事罪的控告者在未经依法证明有罪之前,应被推定为无罪。”1969年《美洲人权宣言》第8条第2款规定:“被控告犯有罪行的每一个人,只要根据法律未证实有罪,有权被认为无罪。”1985年《联合国少年司法最低限度标准规则》《北京规则》第7条规定:“在诉讼的各个阶段,应保证基本程序方面的保障措施,诸如假定无罪、指控罪状通知本人的权利、保持缄默的权利、请律师的权利、要求父母或监护人在场的权利、与证人对质和盘诘证人的权利和向上级机关上诉的权利。”国际或地区性人权公约将无罪推定视为确保被告人获得最低限度程序保障的前提,而《北京规则》则直接把“假定无罪”视为被告人的一项基本权利。此外,一些刑事方面的重要的国际性学术团体、机构和会议也都有涉及无罪推定的决议或宣言。如1994年9月10日在巴西召开的世界刑法学协会第十五届代表大会上通过的《关于

打遮阳伞就显得很娘
  ······

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