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【期刊名称】 《政法论坛》
房地产的共同开发和委托开发探析
【英文标题】 Research on Legal Protection of Software of Computer
【作者】 耀振华【作者单位】 四川省高级人民法院
【分类】 房产法【中文关键词】 房地产 开发合同 法律性质
【期刊年份】 1997年【期号】 2
【页码】 106
【摘要】

由于房地产共同开发合同的主体不同,存在五种形式。其法律性质应从国家、法律、双方当事人的起初意思表示等三个方面加以考察。房地产的委托开发合同具有五种形式,其法律性质应根据合同内容和双方当事人的起初意思表示两个因素来认定。房地产共同开发合同或委托开发合同均有一个与第三人的关系问题,应从两个方面加以研究。

【全文】法宝引证码CLI.A.115040    
  《中华人民共和国城市房地产管理法》(下称:城市房地产管理法),已于1994年7月5日第八届全国人大常委会第八次会议通过,自1995年1月1日起施行。房地产涉及诸多的法律问题,本文仅就房地产开发中的共同开发和委托开发的法律问题进行探讨。
  一、房地产的共同开发合同
  城市房地产管理法2条规定,房地产开发是指在依法取得土地使用权的国有土地上进行基础设施、房屋建设的行为。实务中就其行为的目的不同,可以分为以经营为目的的房地产开发和以自用为目的的房地产开发。无论是以经营为目的,还是以自用为目的,当其开发主体为单一时,法律关系显得较为简单。如果是由两个以七的主体共同开发,问题就比较复杂了。房地产的共同开发实际上是有钱出钱,有地出地,双方通过合同形式确定各自的权利义务,对建成后的房地产按照合同的约定进行分割。换句话说,就是享有土地使用权的人,既可以是房地产发展商出地,也可以是非房地产发展商出地,另一方,一般均为发展商提供资金、技术以及劳务等签订合同共同建筑房屋,并于建成后,按照合同约定比例分别取得房屋的所有权和土地的使用权。在我国提供土地的人不是土地的所有权人,而是土地的使用权人。这一点与国外的共建合同有所不同。由于双方签订共同开发合同是对不动产的处分行为,因此只能由享有土地使用权的人行使,非土地使用权人不得处分土地使用权与他人签订共同开发合同。我国民法通则用法律的形式确认了经济活动中的联营,实务中房地产的共同开发合同多冠以联营,以联营的形式出现。
  (一)房地产共同开发的形态
  由于共同开发合同的主体不同,因此共同开发合同的形式亦不尽相同。归纳起来有以下几种。一是土地使用权人提供土地,与提供资金和技术的另一方发展商,双方按照合同的约定以双方的名义进行开发,当建筑物进展到一定阶段时,各自以自己的名义对预分得的房屋进行预售,并将土地使用权转移登记,与预售房屋的所有权相一致。二是土地使用权人提供土地,并以土地使用权人的名义进行开发,另一方发展商提供资金、技术等,待房屋建成后,按合同的约定,将发展商应分得的房屋及相应的土地使用权一并转移给发展商。三是土地使用权人提供土地,由另一方发展商提供资金、技术等并以自己的名义进行开发,待房屋建成后,按照合同将约定给土地使用权人的房屋转移登记给土地使用权人,同时土地使用权人将发展商分得房屋的相应的土地使用权移转给发展商。四是土地使用权人提供土地,由另一方发展商提供资金、技术等,并不以双方或任何一方的名义进行开发,而由双方共同组建一个新的发展商,以新建的发展商的名义进行开发,待房屋建成后,再按合同的约定进行分配,并由土地使用权人将土地使用权移转给发展商。五是土地使用权人提供土地,由另一方发展商提供资金、技术等并以自己的名义进行开发,建成后将建筑房出售,再按合同约定比例分配售房价金。由于共同开发合同的形式多样,所以法律问题甚为复杂。
  (二)房地产共同开发的法律性质开弓没有回头箭
  房地产共同开发合同的性质是引起学术界争论的问题,见解甚为分歧,概括起来有如下观点。一种观点认为,房地产共同开发合同性质属于加工承揽合同。其理由是共同开发房地产,房屋建成后,就按合同约定分配给土地使用权人的房屋而言,是发展商自备建房资金和材料为土地使用权人完成一定的工作,体现在完成的建筑房屋上。就土地使用权人将按合同约定分配给发展商的房屋及相应的土地使用权移转给发展商,该部分土地使用权是付给发展商的报酬。所以房地产共同开发合同是加工承揽合同的一种。第二种观点认为,房地产共同开发合同的性质属于以物易物合同。其理由是共同开发房地产是发展商经土地使用权人同意,在于:地使用权人的土地上为自己建筑房屋,待房屋建成后,用分配给土地使用权人的房屋与土地使用权人交换分配给自己房屋的相应的土地使用权。房屋和土地使用权都是金钱以外的财产权,所以房地产共同开发合同是互易合同,属买卖合同的一种。第三种观点认为,房地产共同开发合同的性质属于合伙合同。其理由是共同开发房地产属共同出资,只是一方出土地使用权,另一方出资金、技术等,实质上都是财产。同时是共同经营,这甲的共同经营就是共同开发,待房屋建成后,按合同约定分配房屋及相应的土地使用权转移,实质上是分享利益。第四种观点认为,房地产共同开发合同的性质属附合合同。其理由是有的国家规定房屋属土地的构成部分,与土地一起共同构成不动产,房屋不能单独成为不动产,所以发展商以自己的资金、材料在他人享有土地使用权的地上建房,是动产附合不动产。房屋的所有权的原始取得属于土地使用权人。因此房地产共同开发合同是附合合同的一种。第五种观点认为,房地产共同开发合同兼有加工承揽和互易合同的混合性质。其理由是房地产共同开发合同既有房屋所有权和土地使用权相互交换,可谓互易合同。就发展商用自己的资金、材料、以自己的名义完成房屋建筑义务而言,又可谓加工承揽合同。以上五种观点从不同的方而反映了不同形式的房地产共同开发合同的法律特征,都有其合理性。笔者认为,确认房地产共同开发合同的性质,首先要考虑国家法律对房地产的态度,即立法例是采用一元主义,还是采用一元主义。例如对于附合合同说,采用一元主义立法例的,有其合理性,但是对于采用二元主义立法例的则不足采。其次要考虑房地产共同开发合同中对建筑名义人的约定。例如发展商提供资金、材料,并以自己的名义建筑房屋,待房屋建成后,按合同约定土地使用权人将部分土地使用权转移给发展商,自己按合同约定分配房屋的,具有互易合同的性质。反之以土地的使用权人名义建筑房屋的,就是有加工承揽合同性质了。最后,确认房地产共同开发合同的性质应该探究双方当事人的起初意思表示,认定房地产共同开发合同的性质。
  (三)房地产的原始取得
  理论上确定房地产共同开发的性质,对房地产共同开发中房屋所有权的原始取得有十分重要的意义,对于原始取得房地产的人,不仅负有第一次登记的义务,而且要承担房屋意外灭失的风险。国外对共建房屋所有权人归属,为了使司法和行政的协调及交易的安全,一般以建筑执照记载的建筑人来确定共建房屋原始所有权的归属,换句话说,就是依谁的名义建筑房屋,房屋建成后,房屋的原始所有权就归谁。在房地产共同开发的实务中,如果以发展商的名义建筑房屋,建好后按约定分给土地使用权人房屋,房屋所有权的原始取得人为发展商。土地使用权人移转土地使用权给发展商,属房屋与土地使用权互易合同。房屋在建筑途中或者在建成后未按合同约定分给土地使用权人之前意外灭失,风险由发展商承担。如果以土地使用权人的名义建筑房屋,土地使用权人移转给发展商的土地使用权,应属加工承揽合同的报酬。房屋建成后,土地使用权人取得原始所有权,并办理第一次登记后,再按合同的约定将分给发展商的房屋及土地使用权移转给发展商。在房屋建筑途中或者在建成后未按合同约定分给发展商之前,房屋的意外灭失,风险由土地使用权人承担。如果双方另行组建共同的发展商建筑房屋,属于合伙合同。房屋建成后所有权为共同所有,再按合同约定分别移转于双方当事人。房屋在建筑途中或建成后意外灭失,风险由双方共同承担。如果同时用双方的名义建筑房屋,并按合同约定分别预售属于自己应分得的房屋,土地使用权人在房屋建成后或建筑途中,将土地使用权分割并转移发展商,房屋的所有权按合同的约定分归双方所有。在房屋建筑途中或建成后意外灭失,风险由双方分别承担,并以属于自己部分的为限。
  二、房地产的委托开发合同
  在房地产开发中,常有委托房地产发展商建房的合同,这种需房者委托房地产发展商建筑房屋的合同,谓房地产的委托开发合同。房地产委托开发合同既不同于房地产发展商自建自售房屋,也不同于房地产共同开发合同。房地产委托开发合同区别于房地产发展商自建自售房屋,自建自售其土地使用权,资金、技术、材料等均得自己提供,待房屋建成后或者建筑到一定阶段时,将房屋出售或者预售,才能逐步分批收回成本,因此对房地产发展商来说压力和风险甚大。同时房地产发展商出售房屋并将房地产所有权移转登记于买房人,不仅要多一层手续及费用,并且得交纳各种捐税。委托开发建房则由委托建房人提供土地使用权,也可由房地产发展商提供土地使用权,但是建房资金必须由委托建房人提供,房屋建成后交付给委托建房人,这样不仅可以缓解房地产发展商的资金,而且减少买卖房屋这一层手续,同时对于房地产发展商相对来说风险也小一些。委托开发与共同开发亦不同,共同开发始终存在一个房地产分割的问题,不仅手续麻烦,而且对于发展商来说必须待房屋售出才能收回成本,遇房地产市场价格波动,发展商的风险亦受影响。委托开发不存在房屋分割的问题,对于房地产发展商提供土地使用权的,只需加大委托建房人的费用就行了。房地产市场价格波动一般不会影响房地产发展商的利益。另外对于一般低收入的需房人,因无法一次付清房地产价款,也可委托房地产发展商代向银行贷款,以分期付款方式返还贷款,也可以分期付款方式购买房屋。作为房地产发展商因需房人已确定,不存在建成后再行出售的问题,因此风险亦小一些。
  (一)房地产委托开发的形态
  房地产委托开发合同,实务中多采用以下方式。一是委托建房人委托房地产发展商代购土地使用权、建筑材料等,并以委托建房人的名义建筑房屋。二是虽以委托建房人的名义建房,但土地使用权由房地产发展商提供。其他建筑资金、材料由委托建房人提供,房

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