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【期刊名称】 《政治与法律》
网络服务提供者的刑事责任模式及其关系辨析
【作者】 涂龙科【作者单位】 上海社会科学院法学研究所
【分类】 刑法学
【中文关键词】 网络服务提供者;刑事责任模式;法律适用;刑法修正案(九)
【文章编码】 1005-9512(2016)04-0108-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 4
【页码】 108
【摘要】

随着《刑法修正案(九)》的颁行,适用于网络服务提供者的刑事责任模式有共犯责任、共犯正犯化责任和拒不履行法定义务三种。三种责任模式之间存在适用范围部分重合、刑罚失衡的现象。应当区分“通谋”和“明知”的责任、“明知”与不履行法定义务的责任并严格限制中立帮助行为的处罚范围。在具体适用有关规定时,应当依据不同网络服务提供者的功能,明确其刑事责任的构成及责任范围。

【全文】法宝引证码CLI.A.1211998    
  
  网络服务提供者(internet service provider),从广义的角度看,指通过信息网络为获取信息等目的提供服务或者为公众提供信息的单位或个人。[1]网络服务提供者的外延较广,包括通过提供服务从而保证网络空间得以正常运行的一切机构与个人。信息网络是一个整体,由诸多不同的功能单位组成,不可或缺。根据各提供者功能的不同,可以将网络服务提供者分为网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、缓存服务提供者、网络内容服务提供者、访问软件提供者等。在刑事法领域,立法上虽然没有明确网络服务提供者的内涵和具体种类,但是考察我国刑法规定,对于自行在网络空间生成、上传信息的网络内容提供者,刑法配置了独立的刑事责任条款,因而其不属于网络服务提供者。
  网络服务提供者作为互联网世界不可忽视的角色之一,在保护互联网安全、引导社会舆论、遏制网络新型犯罪、保护人格与隐私等方面发挥着重要作用。然而,网络并非违法犯罪行为的法外之地,强化网络服务提供者的刑事法义务,从而实现公民言论自由、网络技术进步等之间的利益平衡,[2]成为世界刑事立法的趋势。[3]在此背景下,我国《刑法修正案(九)》通过两个有关网络服务提供者的刑事责任的规定,初步形成了我国网络服务提供者的刑事责任体系。但是,立法设立的刑事责任模式之间的关系,尚有界限不清、关系不明之处,有待厘清。
  一、网络服务提供者的刑事责任模式
  (一)共犯责任
  在《刑法修正案(九)》颁行之前,我国以司法解释的方式明确了网络服务提供者的共犯责任。例如,最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》15条规定:“关于为他人实施侵犯知识产权犯罪提供原材料、机械设备等行为的定性问题,明知他人实施侵犯知识产权犯罪,……而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”此外,最高人民法院、最高人民检察院于2005年联合发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》4条、2010年最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称:“淫秽信息案件解释二”)6条等都规定了网络服务提供者共犯责任。实际上,此类条款在理论上并没有脱离既有的刑法理论框架,并没有赋予网络服务提供者新的法律义务和刑事责任,只是司法解释对刑法既有之义的再宣示。共犯责任为网络服务提供者的既有责任模式,但在《刑法修正案(九)》通过之后,是否就完全排除了共犯责任的适用空间和余地,其与其他刑事责任模式之间关系如何,仍有疑问。
  (二)帮助行为正犯化责任
  2015年通过的《刑法修正案(九)》将散见于司法解释中的网络服务提供者的犯罪帮助行为统一纳入刑法条文中。《刑法修正案(九)》第29点第2部分规定:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”可见,该规定将网络空间中危害严重的帮助行为通过“共犯行为的正犯化”方式,将其设定为独立的新罪名,使帮助行为摆脱了对被帮助者所实施犯罪的依附。[3]共犯的正犯化与近年来立法上一贯的法益保护前置的立法思路与趋势是契合的。
  (三)拒不履行法定义务责任
  对网络服务提供者而言,《刑法修正案(九)》真正特别之处在于专门就其不履行法定义务的行为设立了刑事罚则,开启了网络服务提供者刑事责任的新路径,即网络服务提供者不履行法定义务的刑事责任。《刑法修正案(九)》第28点规定:“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:(一)致使违法信息大量传播的;(二)致使用户信息泄露,造成严重后果的;(三)致使刑事案件证据灭失,情节严重的;(四)有其他严重情节的。”《刑法修正案(九)》设立的网络服务提供者不履行法定义务的刑事责任条款,是针对网络服务提供者设定的独立的刑事责任,其理论基础与责任构成与传统的共犯责任大有区别,是立法上新的制度设计。
  从国外的法律实践来看,通过共犯理论来追究网络服务提供者的刑事责任是较为普遍的做法。例如,有着美国网络服务提供者刑事责任第一案之称的BuffNET案,[4]其判决的理论依据即是共犯理论。处罚的基础在于网络服务提供者为第三方犯罪行为提供了手段、方法或者机会、场合,从而“帮助、协助”或者“促进”了违法犯罪活动。从而,检察官可以援引《美国法典》第18篇的内容来指控网站服务提供者的犯罪活动。[5]甚至有学者认为,在帮助犯理论下,检察官可以引用《美国法典》第18篇任何章节的内容来指控网络服务提供者实施的相应刑事犯罪行为。[6]德国同样采用共犯理论追究网络服务提供者的帮助责任。其刑事责任是在分类的基础上,对不同的网络服务提供者在不同的条件和范围下要求其承担相应的刑责。以互联网接入服务提供者为例,根据德国《电讯媒体法》第8段第1款第二句的明确规定,[7]如果网络接入服务提供者故意与用户之间,或者网络服务提供者之间合作实施犯罪活动的,网络接入服务提供者的刑事责任豁免权丧失,网络接入服务提供者作为共同犯罪人承担相应刑事责任。[8]
  事实上,虽然同样名为共犯责任,但是我国与国外立法在网络服务提供者的刑事责任构成与范围上并不相同。具体而言,其区别如下。
  第一,告知的必要性不同。美国对网络服务提供者采用的追责规则是“明知+通知+不予改正”规则。[9]也就是说,要追究网络服务提供者的刑事责任,首先要求提供者知道有犯罪行为的存在,在此基础上经权利人或有关部门告知之后而仍不加以改正的,才可以认定为犯罪。如在BuffNET案中,BuffNET是一个区域性的网络服务提供者,有用户通过BuffNET在网络成员之间传播、交换儿童色情内容,执法机构告知了BuffNET其网络空间中存在违法犯罪内容,但是BuffNET作为网络服务提供者没有采取相应的阻止、改正措施,执法机构首先指控了发布违法信息的用户,并随后开始追究BuffNET在非法信息得以在网络传播案中所起的作用,最后该案以BuffNET认罪告终。[10]在国内,依据相关的法律规定,追责规则是网络服务提供者只要“明知”他人实施犯罪行为而提供帮助,即可构成,无需具备经其他机构和权利人通知之后仍不改正的情形。根据“淫秽信息案件解释二”第8条的规定,如网络服务提供者经“行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的”,可以认定行为人具有主观上的“明知”。因此,“告知、改正”不是我国网络服务提供者共犯责任的构成条件。
  第二,“明知”的内涵不同。我国法规定的网络服务提供者构成共犯的“明知”,要求行为人的明知是特定的、具体的明知,而不能是概括的明知。所谓特定、具体的明知,指网络服务提供者对利用网络服务实施犯罪行为的行为主体、行为性质都有认识,且该认识是确定的、具体的。网络服务提供者如仅知网络上可能会有违法犯罪行为发生,但并不知正犯的计划或用途,纵使网络服务提供者客观上对正犯的犯罪实现有所助益,提供者不但主观上不具帮助故意,也不成立帮助犯,[11]不得追究其共犯责任;仅可能在不履行法定义务的情况下,构成《刑法修正案(九)》第28点规定的拒不履行法定义务罪。美国法上“明知”的内涵比我国的要广,不仅包括具体的明知,也包括概括的明知。可以看出,美国网络服务提供者的共犯责任的范围,包括我国《刑法修正案(九)》第28点、第29点第2部分在内。
  二、网络服务提供者刑事责任的认定困境
  前述的网络服务提供者的三种刑事责任其关系如何、应当如何分别适用、是否《刑法修正案(九)》将帮助行为正犯化之后就没有共犯责任的适用余地、第28点与第29点第2部分之间的界限是否明确?对于上述诸问题,尚存如下困惑,需要进一步分析。
  第一,刑事责任范围混淆导致适用困境。《刑法修正案(九)》出台之后,司法解释中关于网络服务提供者的刑事责任的规定会造成司法适用中的混淆。“淫秽信息案件解释二”第8条明确认定网络服务提供者主观上为“明知”的具体情形,包括“行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的”,在《刑法修正案(九)》实施后所产生的问题是,网络服务提供者在行政主管机关书面告知之后,仍然实施上述行为的,既可以证明网络服务提供在“明知”他人实施犯罪仍然加功其行为,同时也可以认定网络服务提供者没有履行法定义务。也就是说,网络服务提供者的一种行为状态同时符合《刑法修正案(九)》第28点与第29点第2部分规定的构成要件——共犯正犯化责任与拒不履行法定义务责任发生重合。对此,在法律适用上应当如何处理呢?
  “淫秽信息案件解释二”第8条第1项规定的“行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的”本意用以证明网络服务提供者的“明知”,实际上,要证明网络服务提供者“明知”,只需证明行政主管机关有效告知即可,而不需要求网络服务提供者在告知后“仍然实施上述行为”。司法解释的上述规定,明显混淆了明知而实施帮助的刑责与不履行法定义务的刑责两者之间的区别,从而导致可能出现的法条适用的重合。
  实际上,“淫秽信息案件解释二”第8条规定的认定网络服务提供者存在“明知”的几种具体情形并没有同质性,提供者主观内容在实质上并不完全相同。如该条第3项规定,为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务,以及收取服务费明显高于市场价格的等情形下,网络服务提供者显然是以提供网络服务为业,其主观认识显然可以推定出具有《刑法修正案(九)》第29点第2部分要求的“明知”。甚至在特定情况下,可以认定其具有帮助他人完成犯罪行为的主观故意,甚至是直接故意。“淫秽信息案件解释二”第8条第1项与第3项规定的行为构成并不相同。
  第二,共犯正犯化之后导致刑罚失衡。据全国人大相关权威人士解读,《刑法修正案(九)》第29点第2部分的目的在于即使实施诈骗等犯罪的人没有被抓获,全案没有破获,但是有足够证据证明此人实施了帮助行为,也可以对其独立定罪。[12]该立法一般被理解为将网络服务提供者的帮助行为正犯化,对实施此类帮助行为的,一律按修正后的帮助实施犯罪活动罪处罚,而不再依据共犯理论适用之前的罪名。现在的问题是,这一做法极有可能使得部分原本需要受到更重处罚的情形被从轻发落,从而放纵犯罪。[13]例如网络服务提供者与他人通谋,为他人实施危害国家安全、公共安全或严重人身伤害的行为提供网络服务帮助的,如按照共犯处罚,网络服务提供者构成相应的危害国家安全、公共安全或伤害人身权利的罪名。该类罪名一般刑罚较重,甚至有不少配有死刑。特别是在有的犯罪中,网络技术支持可能会起到关键作用,而不仅限于从犯的地位和作用。但是,由于《刑法修正案(九)》第29点第2部分的存在,网络服务提供者无论对何种犯罪行为提供帮助、不论其在犯罪中的地位和作
果然是京城土著
  ······

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