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【期刊名称】 《政治与法律》
论合同法风险分配制度的体系建构
【副标题】 以风险负担规则为中心【作者】 于韫珩
【作者单位】 清华大学法学院【分类】 合同法
【中文关键词】 风险分配;履行不能;合同解除;风险负担;交付主义
【文章编码】 1005-9512(2016)04-0077-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 4
【页码】 77
【摘要】

我国《合同法》通过给付义务和对待给付的免除、合同法定解除和风险负担等制度来调整不可归责于当事人的履行不能,其实质是在当事人之间进行风险分配。这些制度的体系建构与适用关系应是未来我国《民法典》需要重点解决的问题。现行法上的履行不能制度规定得过于简单,应增设对待义务的消灭和替代利益的交付等内容。履行不能制度与风险负担规则应为一般原则与特殊规则的关系,风险负担规则与合同法定解除制度虽然可以在立法上实现一元化,但这样将使立法者难以对具体合同类型的风险分配作出特殊利益衡量,因此现行法的二元结构应予维持,同时应为因不可抗力导致合同目的落空的合同解除程序设置特殊规则。

【全文】法宝引证码CLI.A.1212001    
  
  在合同缔结后,如何分配因不可归责于双方当事人事由导致的履行不能的风险,合同法提供了多个可选择的制度,如履行不能、风险负担、合同法定解除等,这些功能相同或相似的制度之间难免会产生竞合。我国《合同法》借鉴了来自不同源头的多个制度,如英国法的合同受挫制度、德国法的履行不能制度、《国际商事合同通则》(以下简称:PICC)和《法国民法典》中的不可抗力制度、《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称:CISG)和《德国民法典》的风险负担规则,藉此形成了具有中国特色的有关规则体系。这些法律规则可称为广义的风险分配规则,[1]即我国《合同法》对不可归责于合同双方的事由造成的损害,在当事人之间进行分配的法律规则。此外,我国《合同法》分则对一些有名合同尤其是买卖合同规定了风险负担的特殊规则,其可称为狭义的风险分配规则。
  目前,学界已有不少对不可抗力、法定解除、风险负担规则的专项研究和比较研究,但研究重点多为法定解除权的行使、风险负担与法定解除的竞合关系等问题,未能深入梳理这些规则之间在法律适用上的关系。笔者于本文中讨论的问题是:在解释论上,我国《合同法》分则尤其是“买卖合同”章中的风险负担规则,与该法总则中的实际履行请求权、发生不可抗力时的合同解除制度之间的适用关系如何?进一步而言,在立法论上,未来我国《民法典》应如何协调上述制度之间的关系?
  一、合同法风险分配的规范目的及其立法模式
  (一)合同法风险分配的规范目的
  在一个理想的完备合同中,对双方在合同关系发展进程中的所有不确定事项和履行风险,当事人都会作出分配。然而,囿于当事人有限的信息获取能力和有限的理性,完备合同出现的概率并不高,很多合同甚至都没有约定因不可归责于双方的事由导致标的物毁损灭失时,风险应由哪一方承担。因此,合同法必须决定将风险或者不幸分配给谁,为当事人的合同提供缺省规则或补充规则,弥补当事人约定的缺失。合同法在分配风险时,首先要尽可能地与当事人的真实意思一致,以实现契约自由的要求。法律提供缺省规则时面临着一个极大的难题,即同类交易的不同当事人,其真实意思不可能都相同,立法者必须依循特定理念,设计规则,作出决断。
  传统上,合同法分配风险的基本理念是公平。典型例子是履行不能制度中给付义务与对待给付义务同时归于消灭,它一方面体现了债务关系牵连性的要求,另一方面体现了公平的基本要求。但这种规则一旦普遍化,适用于某些合同类型时难免有违公平,这就是风险负担规则产生的原因。
  对风险负担规则,法经济学提供了一种新理念即效率或社会福利的最大化,[2]换言之,通过将风险分配给最能管理和承担风险的人(cheapest cost avoider)或能以最低保费进行保险的人(cheapest insurer),以降低社会总体福利损失。在买卖合同中,虽然卖方可以在卖价中加入保险费用,但只要双方没有明确约定风险负担条款或采用CIF、FOB之类的国际贸易术语,就很难径直认定风险由买方承担。如果合同法风险分配的规则不当,就会产生道德风险,导致一方被迫为另一方购买保险。
  与侵权法中的“汉德公式”类似,在寻求最能承担风险的当事人时,法经济学的标准是寻找支付保费最便宜的人。这取决于两个因素。一是信息成本,即追问哪一方处于察觉风险的有利位置,相对而言更能预见到风险,谁最接近于风险的源头。二是谁更能运用“大数法则”,判断优势风险承担人。[3]在比较法上,买卖合同风险负担规则分为债权人主义及债务人主义两种。我国《合同法》142条采取的交付主义,其法经济学基础在于:占有人接近标的物,比所有人更有动力采取措施避免损害发生,而且占有人自己承担风险,就消灭了其以欺骗方式虚构或扩大标的物损失的诱因。[4]
  (二)合同法风险分配规范的立法模式
  合同法(债法)分配风险的制度可以一分为二:一是总则中的履行不能制度和合同解除制度等;二是分则中的具体风险负担规则。两者的关系模式如何,各个国家和地区的做法有所不同。
  以日本民法典为代表的做法可称为统一模式。这种模式的具体做法是,在债法总则上统一规定风险分配制度,在债法分则上不再规定风险负担的具体规则。《日本民法典》债法总则部分的第534条、第535条和第536条将契约分为特定物及不特定物之物权设定、转移的契约(如买卖合同),附停止条件的双务契约和其他双务契约三种,并规定了不同的风险负担规则。如第一种契约类型,风险由债权人承担。因为第536条系第534条和第535条适用的例外情形,加之风险负担规则适用的主要情形为买卖合同,所以日本民法风险负担规则采取的是债权人(买方)主义,[5]即双务契约合同成立之时起,标的物的风险就转让于债权人,而无论标的物是否交付于债权人。[6]在日本民法上,依履行不能制度,在不可归责于当事人的事由导致合同不能履行时,债务人的给付义务消灭,对待给付原则上也消灭。但风险负担规则恰好构成了免除对待给付规则的例外,它可能使对待义务并不消灭,被免除债务的当事人并不丧失请求对待给付的权利。[7]因此,日本法可谓统一模式,它将风险负担规则纳入履行不能制度,并将其作为履行不能的特殊规定,但债法分则并不规定风险负担。
  以德国民法典为代表的做法可称为分离模式。对因不可归责于合同双方的事由导致标的物毁损灭失的情形,《德国民法典》既在债法总则中规定了履行不能制度,也在债法分则中设置了风险负担规则。其第275条规定,在给付对债务人或对任何人都不可能时,给付请求权就被排除,即给付风险由债权人承担。同时,依该法典第326条,给付义务排除后,对待给付义务也归于消灭。对待给付请求权的消灭,意味着由债务人承担了对待给付的风险。它以履行不能为适用前提,分为给付风险和对待给付风险(价金风险)。前者指债务人(卖方)是否仍应再次为给付行为,后者指债权人(买方)是否要承担价金支付义务。[8]同时,该法典第446条、第447条还专门规定了买卖合同的风险负担规则。风险负担规则构成履行不能制度的特殊规定。
  我国《合同法画风不对,如何相爱》采用的做法可称为杂糅模式。我国《合同法》总则部分并未集中规定体系化的履行不能制度,其是通过相关条款共同建构的。我国《合同法》110条界定了非金钱给付之债何时构成履行不能,进而排除债权人的给付请求权。然而该条并没有规定履行不能的完整效力,例如其缺乏对对待给付义务效力的规定。该法第94条第1项规定,因不可抗力致使合同目的不能实现时,双方当事人都可解除合同。最后,该法第117条规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,当事人可以部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。不可抗力免“责”,其实是“无责事由”,而不是免责事由。[9]然而,我国《合同法》分则建构了相对完整的风险负担规则体系。它针对买卖、租赁、运输、技术开发合同等有名合同,设置了诸多风险负担规则。如我国《合同法》142条有关买卖合同标的物毁损、灭失的风险承担,第231条租赁合同有关租赁物灭失的风险承担,第314条有关货运合同中货物灭失和运费的风险承担,第338条有关技术开发合同中开发失败的风险承担等。
  值得注意的是,在民法理论上,标的物的风险分为三种:物的风险,即处于静态的标的毁损灭失的风险;给付风险,即在标的物交付后因毁损灭失不能移转所有权的风险;对待给付风险,即债权人无法取得标的物所有权时,承担给付价金的风险。[10]只有后两种风险是由合同法调整的。在比较法上,风险负担规则调整的都是标的物在交付之后的风险负担,如在买卖合同中,它主要调整的是买方接受货物后、取得所有权之前的风险,不涉及交付之前货物的毁损灭失,交付之前的风险适用履行不能的一般规范。然而,我国《合同法》142条不仅调整标的物交付之后的风险,还调整标的物交付之前的风险,其在一定程度上弥补了我国《合同法》缺乏免除对待给付规定的漏洞。
  二、风险负担规则与履行不能制度的体系建构关系
  (一)风险负担规则与履行不能制度的一般关系
  大陆法系调整标的物因不可归责于当事人的事由而毁损灭失的法律制度,首推履行不能。“履行不能”是19世纪大陆民法学最重要的债法概念之一,也是德国债法修改之前给付障碍的核心。[11]它是指债务人已按照诚实信用原则和交易习惯,尽其应尽的准备给付的努力后,依然无法按债务的本旨履行债务的状态。[12]因不可归责于当事人的事由导致标的物毁损灭失的,当然属于履行不能制度规范的对象。
  对于风险负担规则与履行不能制度的关系,德国通说认为,前者是后者的例外规定。因为依据履行不能制度,债务人免除给付义务时,债权人亦无须履行对待给付义务;而依据风险负担规则,标的物交付后,卖方因标的物毁损灭失不能履行的,其义务消灭,但买方的支付价金的对待给付并不消灭。[13]我国台湾地区学者也倾向于认为,风险负担规则处理的是买卖合同中标的物的利益享有与风险负担问题,是履行不能制度的例外。[14]毋庸置疑,从逻辑上看,风险负担规则从属于履行不能制度。其一,履行不能制度既调整不可归责于当事人的事由导致的不能履行,也调整可归责于当事人的事由导致的履行不能。风险负担规则只调整不可归责于当事人的事由导致标的物毁损灭失。其二,履行不能制度既调整缔约前的不能事由(自始不能),也调整缔约后的不能事由(嗣后不能)。风险负担规则只涉及合同缔结后、全部履行之前发生的不能事由。其三,履行不能制度涉及的履行不能除了法律不能、事实不能以外,还涉及经济不能即英美法上的履行不实际的问题;而对于风险负担规则,交付后标的物的毁损灭失天然地构成事实不能。
  风险负担规则之所以构成履行不能制度的例外,还因为两者的法律效力差异很大。在比较法上,虽然履行不能制度并没有统一的效力建构,但本文中涉及的嗣后履行不能制度也存在以下共同的效力内容。其一,债务人免除给付义务,这源于罗马法谚“不可能的给付不构成债务”(impossibilium nulla obligation est)[15]。其二,债权人的对待给付义务也归于消灭,债权人承担给付危险,债务人承担对待给付风险。其三,若第三人因履行不能承担赔偿责任或补偿责任时,债权人可以选择主张代偿请求权,并负担对待给付。此时,债之效力接近于债的更改。其四,因履行不能不可归责于债务人,债权人无权请求损害赔偿。风险负担规则要解决的恰好是标的物毁损灭失而履行不能时,哪一方应当承担价金损失,或者说债权人的对待给付义务是否消灭的问题。[16]按照这一规则,即使债权人对标的物的毁损灭失没有任何过错,也可能要履行对待给付义务。但依履行不能制度,只有不能的事由可归责于债权人时,债务人才可请求对待给付。既然风险负担规则改变了履行不能制度有关对待给付消灭的规定,两者在理论构成上的差异就在于:履行不能制度贯彻了双务合同中给付与对待给付间的牵连关系,即履行和存续上的牵连关系。但风险负担规则本质上是标的物毁损灭失而致履行不能的风险分担,其打破了给付义务与对待给付义务之间的牵连关系。
  (二)我国《合同法》上风险负担规则与履行不能制度的关系
  我国《合同法》并不存在关于履行不能的一般规定,其110条、第94条第1项、第117条都没有直接免除债权人对待给付义务的内容,对债权人的保障不足。为矫正此弊端,有学者主张我国《合同法》110条大体相当于《德国民法典》第275条关于履行不能的规定,[17]由此,可以解释出对待给付的免除是其当然效力。还有学者主张此时合同应自动解除,[18]以消灭当事人之间的“法锁”。
  如前所述,在比较法上,标的物交付之后才会产生风险负担的问题,交付前的风险在静态上遵从“风险属于物主”的物上风险规则,在动态上则受履行不能制度的规范,产生给付义务和对待给付义务免除的效果。而我国《合同法》142条将缔约后交付之前的风险也纳入风险负担规则,从而使风险负担规则与履行不能制度的交叉范围更大。
  三、风险负担规则与合同解除制度的体系建构关系
  (一)风险负担规则与合同解除制度竞合的原因装完逼就跑
  在传统大陆法中,合同解除制度适用于可归责于当事人的事由引起的履行不能和其他根本违约行为。[19]如在日本民法中,当履行已无可能时,适用风险负担规则还是解除规则取决于债务人是否有可归责事由:债务人具有可归责事由时,构成给付不能的债务不履行,债权人得请求损害赔偿(《日本民法典》第415条后段)及解除合同(《日本民法典》第543条)。履行不能不可归责债务人时,就变成危险负担的问题。给付不能的债务虽消灭,但对待给付的债务是否亦消灭,取决于关于风险负担的规定(《日本民法典》第534条至第536条)。[20]之所以加上“可归责”的限制,是因为合同解除被视为对违约方的一种惩罚。按照这种制度设计,风险负担规则与合同解除制度不可能发生竞合,两者为择一关系。
  然而,本世纪以来,合同法理论的一个重要发展是不再将合同解除作为对违约方的惩罚或制裁,而是视其为在当事人无法实现合同目的时,使双方摆脱合同“法锁”,从合同义务的束缚中解脱出来的制度安排。同时,它还可以使当事人在合同目的不能实现时,尽可能地减少乃至避免当事人的经济损失。[21]合同解除的制度目的也更多具有补偿色彩,其惩罚性淡化了,如德国新债法就不再要求合同解除以可归责于当事人为条件。我国《合同法》94条第1项也明确规定因不可抗力不能实现合同目的的,当事人双方都可以解除合同。风险负担规则适用的前提也是因不可归责于当事人的事由导致合同不能履行,这样,两者就必然存在竞合关系,在发生不可抗力等不可归责于当事人的事由导致履行不能时,既可以适用合同解除制度,也可以适用风险负担规则。
  (二)风险负担

  ······

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