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【期刊名称】 《政治与法律》
我国金融体制改革视域下非法集资犯罪刑事规制的演变
【作者】 何小勇【作者单位】 江苏警官学院
【分类】 金融法
【中文关键词】 非法集资;民间借贷;金融体制改革;金融监管;利率市场化;互联网金融
【文章编码】 1005-9512(2016)04-0052-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 4
【页码】 52
【摘要】

在我国,非法集资犯罪的罪名体系构建于1995年金融改革时期,其产生与金融市场的不完善相关。随着金融改革的深化,金融业的实际混业经营状态与法律规定的分业监管模式之间的弊端开始显现,“非法集资”形式呈多样化趋势,相关罪名种类不断增多,以非法吸收公众存款罪作为主体罪名的调控模式逐渐迷失。随着互联网金融的兴起与民营资本加速进入金融业,以及司法解释对民间借贷商事化趋势的认可,非法集资犯罪的罪名体系需要重新整合与定位。从事金融活动必须获得金融许可牌照,而所有金融活动均与资金融通、金融服务息息相关,因此,相关行为是否属于金融业务活动的范畴,应由统一的金融监督管理机构予以专业性认定,并据此决定适用非法吸收公众存款罪或者按照非法经营罪处理,刑法有特别规定的从其规定。

【全文】法宝引证码CLI.A.1211997    
  
  当前我国刑法学界对非法集资问题的研究,多集中于对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等具体罪名的教义学和政策学解读,甚少与经济学相互牵连。社会融资规模、住户存款变化等金融指标与非法集资行为存在一定的关联性,非法集资犯罪活动的强度与金融体系、金融市场是否完善高度相关。我国非法集资罪名体系构建于上世纪九十年代金融体制改革初期,在宏观经济条件已发生剧烈变化、金融体制改革日益深入的今天,该体系是否还能有效实现其设立之初的预设目的,值得探讨。笔者拟另辟蹊径,以我国金融体制改革历程与非法集资犯罪法律规制变迁为视角,探寻二者间的规律与关系,并提出相应完善建议。
  一、金融体制改革与法律对社会资金融通规制方式的演变
  我国对正规金融与非正规金融实行严格隔离,以国有银行为代表的正规金融机构垄断金融市场的格局自出现后即不断强化,非法集资的出现与这一背景下的非正规金融的发展密切相关。
  (一)金融管制的开端与非正规金融发展
  我国1949年至1978年的“大一统”金融体制期间,中国人民银行既从事信贷业务,又负有金融监管职能,在其未按照产业分工设置四大专业银行时,我国几乎不存在金融市场,金融抑制是这一阶段金融市场的基本特征。作为单一经济主体的国营企业,其流动资金及固定资产投资资金分别由财政部门和中国人民银行提供,不需要在体制外融通资金。随着我国由计划经济体制向商品经济转轨,上述情况发生了变化。农村家庭联产承包责任制的施行,使农村经济飞速发展,农村承包户、私营个体经济、城乡集体企业等经济主体不断涌现并发展壮大,不同所有制成分的市场主体间开始面临对紧缺资金资源展开竞争的局面。1979年起,国营企业的资金使用开始试行“拨改贷”改革;1985年2月1日,国家计委、财政部、中国人民建设银行正式规定:凡是由国家预算安排的基本建设投资,全部由基本建设拨款改为银行贷款。[1]为开辟新融资渠道,国营企业、城镇集体企业纷纷以内部集资或者发行企业债券的方式,向社会融通资金。为解决地方经济发展面临的资金紧缺问题,浙江温州诞生了由政府部门批准设立的私人钱庄,[2]而在全国各地,以传统会社组织形式出现的从事资金融通活动的民间“标会”、“合会”纷纷设立。[3]该阶段,是我国民间金融快速发展的时期,也是金融监管立法空白的时期,虽然社会上各种类型的资金融通活动活跃,但是在法律上尚未形成“非法集资”的概念。
  1986年《银行管理暂行条例》的出台,是我国金融立法及金融监管体制变革的重要开端。该法规定,禁止非金融机构经营金融业务,同时,确立了以国有专业银行为主体,其他金融机构包括信托投资公司、农村和城市信用社以及经中国人民银行批准设立的其他金融组织为辅的金融机构组织体系。依据该条例,中国人民银行获得了对利率管理、金融机构设立审批等权限的集中控制,开始对金融市场实施严格的管控。该条例实施后,私人钱庄被摘牌停业,各地“会社”等民间金融活动也由公开转入地下。对于企业发行债券融通资金的行为,1987年发布的《企业债券管理暂行条例》规定:企业债券的发行须经中国人民银行批准,且发行主体必须是国有企业,机关团体、事业单位、集体所有制企业以及个人等不得发行债券筹集资金。1993年《企业债券管理条例》对上述规定作出了修订,除具有法人资格的企业外,任何单位和个人不得发行企业债券;企业债券发行的年度规模和规模内的各项指标,受国家计委会同中国人民银行、财政部、证券委拟订的规模限制。该条例虽然扩大了企业债券发行的主体范围,但实际上被批准发行债券的大多为大型国有企业集团,且融资规模有限。例如,在1993年和1994年,经审批同意安排发行的地方企业债券规模仅分别为20亿元和45亿元人民币。由于资本市场尚处于起步阶段,欲借助设立股份有限公司在证券市场上公开发行股票进行融资筹集资金的,难度更大。金融管控的加强,形成了国有银行对金融市场的高度垄断,由此导致了非正规金融市场的产生和发展。[4]1986年颁布的我国《民法通则》90条规定:“合法的借贷关系受法律保护。”该规定给民间金融市场的发展提供了法律依据。之后,尽管1991年最高人民法院发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》将“合法的借贷关系”局限于公民之间、公民与法人之间以及公民与其他组织之间的资金借贷活动,并规定超过银行同类贷款利率四倍部分的利息不予保护,但民间金融仍得以开展并不断发展壮大。
  (二)金融改革深化与对资金融通活动的民事、行政、刑事手段规制变迁
  1995年是金融体制改革深化的重要年份,其标志是我国《中国人民银行法》、我国《商业银行法》、我国《保险法》、我国《票据法》、《货币政策委员会条例》等金融法律法规的集中出台,我国由此形成了以国有商业银行为主体,多种金融机构并存、分工协作的金融体系。当时,银行业市场金融资产的90%以上由四家国有商业银行经营,大部分企业约90%的流动资金来自于银行贷款。[5]由于实行商业性银行业务和政策性金融相分离,而商业银行以“效益性、安全性、流动性”为经营原则,以中小企业为主体的非公有制经济因缺乏有效的可供抵押财产,以及财务状况不透明等因素,很难通过正规的银行渠道获取信贷资金。对于企业之间是否可以通过拆借方式调剂资金,解决资金紧缺问题,1996年中国人民银行发布的《贷款通则》规定,从事货币资金融通的贷款人必须为经中国人民银行批准经营贷款业务的中资金融机构,企事业单位、合作经济组织、农村合作基金会等主体不得经营存贷款金融业务,企业之间不得借贷或者变相借贷。企业之间的资金拆借的性质被行政规章认定为属于金融业务活动,被明令禁止。同年,最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》将企业间签订的借贷合同规定为属无效民事合同。对于公民与非金融企业之间的资金借贷,1999年最高人民法院在《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中规定,如果企业以借贷名义向职工非法集资,或者以借贷名义非法向社会集资的,其民事行为无效。至此,即使是借贷主体符合法律规定的民间借贷,也被认为与非法集资之间存在着某种关联性,民间金融的生存空间被法律不断挤压。
  “非法集资”提法在以上金融氛围下悄然出现。1993年中国人民银行《关于集中信贷资金保证当前经济发展重点需要意见的通知》指出,要坚决制止和纠正非法集资行为。在同年召开的全国金融工作会议上,对凡是超过银行规定利率的集资,包括各级地方政府允许开办的各种金融机构、钱庄、当铺的资金吸纳行为,规定一律认定为属非法集资,严令停止;并申明:社会公众资金的吸纳只能走银行渠道。[6]之后,以刑事手段规制金融市场的法律开始出现,不过在当时的刑事法律下,多以贪污罪、受贿罪、投资倒把罪、挪用公款罪等不甚相关的罪名变相处置有关案件如沈太福案、邓斌案等。来自北大法宝
  二、非法集资犯罪罪名体系的构建与演变
  (一)非法集资犯罪罪名体系的形成及结构
  随着我国金融体制改革的发展,专门的集资类罪名开始出现,并逐渐形成了以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪为核心罪名,以欺诈发行股票、债券罪,擅自发行股票、公司企业债券罪为边缘罪名,以擅自设立金融机构罪、非法经营罪(该罪中的某些特定条款)、组织领导传销活动罪为补充罪名的罪名体系。
  1995年颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》首次将非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自设立金融机构罪列入我国刑法框架中,其与同年颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定的欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪,构成了最初的非法集资犯罪罪名体系。[7]有学者认为应排除欺诈发行股票、债券罪,理由为发行人采用欺骗手段获得主管机关的发行核准,与非法集资未获主管机关批准的特性不符。[8]笔者认为,《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》将该罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪的行为动机均规定为“非法募集资金”,并对两罪的量刑幅度作完全一致的规定,鉴于证券市场处于起步阶段,通过非法发行股票或者债券的方式融通资金是当时从事非法集资活动的重要形式,因此,在理论研究中将两罪一并归属于非法集资犯罪体系,并无不妥。随着金融改革的深化,与非法集资犯罪有关的罪名不断增加。1998年国务院发布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称:《取缔办法》),进一步加强对金融市场的整顿。与此相应,1999年《刑法修正案》在我国《刑法》非法经营罪罪名构成条件中增加了“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的”的内容;2009年《刑法修正案(七)》又在非法经营罪中增加“未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务的”的内容;同时,新增组织、领导传销活动罪。在以上七种罪名中,非法吸收公众存款罪被认为具有基础意义,属非法集资类犯罪的一般规定;集资诈骗罪则属加重罪名;擅自设立金融机构罪属广义上的非法集资行为,或被视为非法集资的一种准备行为;其余四个罪名,则属于特别法对非法集资活动另行规定的罪名。[9]
  非法集资犯罪的诸罪名在我国《刑法》分则的分类中都归属于“破坏社会主义市场经济秩序罪”大类,其中,欺诈发行股票、债券罪(160条)归属“妨害对公司、企业的管理秩序罪”;擅自设立金融机构罪(第174条),非法吸收公众存款罪(第176条),擅自发行股票、公司、企业债券罪(第179条)归属“破坏金融管理秩序罪”;集资诈骗罪(第192条)归属“金融诈骗罪”;组织、领导传销活动罪(第224条),非法经营罪(第225条)则归属“扰乱市场秩序罪”。
  这几种罪名设立之初,均与未经批准而向社会公众融通资金的非法集资有或多或少的关联。非法集资活动有时并非以典型的非法吸收公众存款形式出现,而是表现为非法发行股票债券等各种非典型形态。出于严密刑事法网、利于刑事证明等方面的考虑,非法集资的罪名体系涉及以上多个罪名。这种规制方式为司法机关有针对性地打击非法集资犯罪活动带来了便利,也有利于实现对犯罪嫌疑人的刑罚个别化。
  虽然这几个罪名或罪名中的某些罪状都或直接或间接地指向非法集资,但是它们的刑罚差异甚大,司法实务中逐渐出现同案不同判等现象。同时,非法吸收公众存款罪以其开放的犯罪构成和不断翻新的司法解释,逐渐在非法集资的罪名体系中占据了较多的适用空间。而非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪之外的其他几个罪名,随着市场经济的发展,逐渐向各自独特的规制领域发展,与非法集资犯罪活动的联系日益松弛。可见,随着社会、经济的发展,非法集资的罪名体系是否依然合理,核心罪名、边缘罪名、补充罪名的结构是否依然需要保持,各个具体罪名在司法适用过程中日渐显现出来的问题如何处理,都需要在新的金融环境下重新梳理和审视。
  (二)非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的产生背景及规制变迁
  非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的设立,与上世纪九十年代初期各类非金融机构纷纷与银行争夺社会资金,严重威胁国有银行有效组织信贷资金来执行国家的产业政策任务相关,因此,严格限制民间借贷、控制非国有银行和非官办金融组织的存在和业务开展,是当时金融形势下的一种必然选择。[10]我国《商业银行法》将“吸收公众存款”规定为商业银行的首要业务范围,《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》创设了擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪三项罪名,体现了金融监管当局整顿金融秩序的决心,非法吸收公众存款罪更是直接使用“吸收公众存款”的提法来指明其规制意图指向。
  “非法集资”作为刑法概念,首见于最高人民法院1996年发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》,是指法人、其他组织或者个人,未经有权机关批准,向社会公众募集资金的行为。该解释仅针对集资诈骗罪的构成要件作出规定。由于集资行为的合法与否取决于该行为是否经“有权机关”批准,而当时各地方政府及政府机构在我国《商业银行法》颁布前,均普遍批准设立了各类的基金会、互助会、储金会、资金服务部、结算中心等机构,此类机构大多从事资金吸纳等金融业务活动,因此,在《取缔办法》及1999年中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(以下简称:《取缔通知》)出台前,司法机关实际查处的非法集资犯罪案件寥寥。例如,由处置非法集资部际联席会议编著并于2012年出版的《非法集资典型案例汇编》一书共收集九种类型55起非法集资案例,除沈太福案、邓斌案发生于1995年之前可忽略不计外,在1998年之前被法院以非法吸收公众存款罪定罪宣判的案件仅一起,其余52起非法集资案件的查处、审判均发生在2000年之后。[11]《取缔办法》明确了“非法金融机构”的含义,以便于“擅自设立金融机构罪”的罪名认定;明确了“非法金融业务活动”的含义及类型,指明集资诈骗罪所指的“有权机关”为中国人民银行;明确了“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”的含义,为非法吸收公众存款罪的认定明确了判断标准。《取缔通知》则对“非法集资”的含义从金融行政专业术语角度予以明确:其指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为;同时,归纳“非法集资”的四个特征为:未经有权部门依法批准、承诺还本付息、向社会不特定对象筹集资金、以合法形式掩盖其非法集资的性质。
  我国《商业银行法》等金融法律法规生效后,我国金融业开始实行分业经营,与之相应,金融业的分业监管制度随之建立起来。1998年,中国人民银行将其对证券市场的监管职责移交给证监会;同年,保监会成立,保险业的监管从中国人民银行金融监管体系中独立出来;2003年,银监会成立。金融业分业监管模式最终成型后,“非法集资”概念中所指的“有权机关”包括了“一行三会”四部门,上述职能机构均有权在各自的职责权限范围内认定相关行为是否构成了金融行政法意义上的“非法集资”。至此,非法集资犯罪性质认定的重要前提条件即合法审批集资人向公众筹集资金的“有权机关”,最终得以明确。
  由于非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的一个重要区别是集资人是否具有“非法占有目的”,两罪名在具体案件的适用中常常引发巨大争议。例如,浙江东阳吴英集资诈骗案中,不少学者从非法集资的各种主观动机考察,认为吴英的行为应构成非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪。其理由为:从民间融资盛行地区参与集资的社会公众心理考察,众多受害人明知集资存在风险仍积极参与,诈骗与被骗两者的界限非常模糊。[12]也有人认为参与非法集资的人员是为了赚取高额利润而不惜冒风险,具有投资兼投机动机,主观上存在过错,不应对吴英的行为从严定罪。[13]有学者从集资资金的性质分析出发,认为非法集资的资金提供者享受或者在合同中规定了高息,其权利不应当获得和存款类似的法律保护。[14]严谨的罪名认定,沦为了对集资人、参与集资人的主观动机的各种臆测,并由此对所筹集的社会资金的属性提出质疑,这恐怕是两罪名设立之初立法者所未能预见到的。
  2010年最高人民法院发布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称:《非法集资问题解释》),对非法吸收公众存款罪的构成,规定应同时具备四个条件:未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;向社会公众即社会不特定对象吸收资金。非法性、公开性、利诱性、社会性成为构成非法吸收公众存款罪的四大特征要件,其实质是将中国人民银行《取缔通知》中对“非法集资”的行政认定标准,经整理后变为刑法关于非法集资犯罪的一般认定标准。该司法解释同时规定:非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。它与《全国法院审理金融犯罪案件最高人民法院工作座谈会纪要》中对集资诈骗罪的审慎认定精神,具有异曲同工之处,体现了在经历2008年金融危机后,审判机关对非法集资犯罪的从严规制态度发生了微妙的变化。该司法解释出台后,2003年被法院以非法吸收公众存款罪定罪判刑的孙大午对媒体自嘲:生不逢时。[15]
  对非法集资的对象即“社会公众”含义的认定,司法解释一度出现摇摆反复。例如,《非法集资问题解释》规定:“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”该规定被解读为是对以血缘、地缘、熟人社会关系为纽带的传统民间借贷在非法集资罪名适用中的排除,一度使司法机关在查处非法集资案件时面临巨大阻力。吴英集资诈骗案审理中,舆论认为虽然涉案金额巨大,但吴英的集资对象只有林为平、杨卫陵等11名自然人,且为亲友关系,不符合犯罪构成要件。浙江省高级人民法院二审认为,11名自然人是吴英在集资过程中靠支付高额中间费所认识,不属于亲友的范畴,并且,所涉资金牵涉浙江东阳、丽水、杭州多地的多名普通群众,因此,集资对象符合“公众性”的法律要件规定。[16]2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称:《非法集资适用意见》)规定,在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的,或者以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员并向其吸收资金的,即属于向“社会公众”吸收资金。
  从经济学角度考察,由于我国各地区的经济发展水平不一,传统商业文化习俗有异,民间金融的开展程度有很大的不同。例如浙江温州地区,民间金融活动历史悠久,89%的家庭(个人)和近57%的企业有通过民间借贷达到资金增值目的的经历。[17]因此,此类地区的公众对各类未经有权机关批准的集资融资活动,即使明知存在高风险,也有着较高的认同度及容忍度,这也是当吴英被以集资诈骗罪一审判处死刑时,在该地区引发巨大社会反响的原因之一。实际上,当非法吸收公众存款罪的定罪量刑标准被明确规定后,司法裁判中的“唯数额论”倾向和结果归罪现象,便难以避免。即使此类集资行为从实质社会效果考察,并未对当地的正常金融秩序造成不利影响,甚至参与集资人的损失结果也未实际发生,有关集资行为仍然会被认定为构成非法集资,从而使集资人承担刑事责任。而非法集资活动是否对金融秩序运行产生了不良影响,客观上需要权威部门作出专业性的判断方能服众。2007年,国务院以国函〔2007〕4号文件形式,由银监会牵头,组建了由发改委、公安部、监察部、财政部、建设部、农业部、商务部、中国人民银行、工商总局、林业局、国务院法制办、证监会、保监会、中共中央宣传部、最高人民法院、最高人民检察院等多部门参加的处置非法集资部际联席会议制度,为正确认定和及时处置非法集资活动提供保障。然而,实践中,该联席会议却从未对非法集资个案公开发表其专业性意见,以回应社会舆论对非法集资案件查处中的种种非议。
  (三)欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪
  这两个罪名设立之初,可以说主要服务于对非法募集资金犯罪行为的打击(只是相关行为以发行股票债券的形式为手段而已),但我国当前的证券市场发展与1995年该罪名设立之初相比,已发生了重大变化。随着我国《公司法小词儿都挺能整》、我国《证券法》的几次重大修订,在现阶段,此类犯罪侵犯的客体实际上主要为我国的证券发行管理秩序。假如依然在非法集资的语境下适用这两个罪名,则如果行为人将非法吸纳的资金主要用于生产经营活动,根据《非法集资问题解释》规定,将可以免予刑事处罚或不作为犯罪处理,那么,在已然侵犯证券发行管理秩序之法益的前提下,如此处理显然不再合适。
  与此相关的问题是,随着证券市场的发展,1997年11月14日,国务院证券委员会发布《证券投资基金管理暂行办法》,规定经证监会审查批准设立的基金,基金管理人可以集中投资者的资金从事股票、债券等金融工具的投资。1998年3月23日,基金金泰、基金开元的成功发行,揭开了我国证券投资基金发展的序幕。2001年我国《信托法》颁布,其规定委托人基于对受托人的信任,可以将其财产权委托给受托人进行管理或者处分,为证券投资基金的进一步发展提供了法律依据。2003年10月28日我国《证券投资基金法》颁布时,国内依法设立的基金已有59只,资产规模超过1000亿元,约占当时股市流通总市值的7%。该法对于基金的投资方向,规定仅限于上市交易的股票与债券、流动性强的其他金融产品以及国务院证券监督管理机构规定的其他品种,而风险投资、

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