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【期刊名称】 《北京仲裁》
仲裁调解的正当性与程序规范化问题的思考
【作者】 王一怀黄雁明【作者单位】 惠州仲裁委员会高宜咨询(深圳)有限公司
【分类】 仲裁【中文关键词】 仲裁调解正当性;调解程序;规范化
【期刊年份】 2011年【期号】 4((2011年第4辑))
【总期号】 总第78辑【页码】 115
【摘要】

本文涉及仲裁中调解的若干侧面与层面。比如,仲裁调解的特点、费用与时间省俭等优点。提及与论述了此类争议解决机制的正当性,维系程序规范的措施,正当程序机制的引入,及自愿性、协商性、独立性与公开性(透明性)原则的体现;仲裁员以调解员的身份调解有别于单纯或专门的调解,他须遵循不得单独与一方当事人会晤与讨论案件的是非曲直之原则,因为虽然他具有调解员的身份,但其本质上是仲裁员,这是此类机制与调解的区别之一;调解中的实用原则与方法,调解中当事人、律师与实施调解的仲裁员均有可能成为障碍等内容。

【全文】法宝引证码CLI.A.1188530    
  在中国内地的仲裁实践中,将调解与仲裁程序结合运用于争议解决,已经越来越普遍,并形成了一种独特的复合性的争议解决方式。
  一、仲裁调解的概念及其优势
  仲裁调解是将调解与仲裁结合起来解决争议的一种方式。依学者们的归纳,“调解与仲裁相结合”有广义说与狭义说。狭义说即是“仲裁中的调解”(Arb-Med),即当事人为解决争议,先启动仲裁程序,在仲裁程序的过程中,由仲裁员对案件进行调解,调解不成或调解成功后再恢复仲裁程序。在这种方式下,由同一人或一组(三)人担任仲裁员和调解员,如果是机构仲裁,则管理仲裁程序的机构和管理调解程序的机构是同一个机构。
  在这种争议解决方式中,仲裁庭可以在仲裁程序的过程中对其审理的案件进行调解。调解是在当事人完全自愿、案件事实和是非曲直基本清楚的基础上进行的。仲裁庭可以通过灵活的方式或采取各种方法促使双方当事人自愿达成和解协议,并按和解协议的内容出具合意裁决书,或者由申请仲裁的一方当事人申请撤案。
  仲裁调解的特点,主要的有如下两点:一是主持调解的调解员就是同一案件仲裁庭的成员,仲裁员担任调解员,调解终止后再恢复仲裁员的身份。调解员和仲裁员角色互置,一人身兼两职,实施仲裁和调解的两种职能;二是将仲裁程序和调解程序结合在一起,成为一个复合型的程序。调解程序和仲裁程序之间相互兼容,调解非平行于仲裁的程序,而是包含于仲裁程序之中。仲裁程序虽然具有连续性,但在调解时仲裁程序暂停。仲裁和调解被交叉使用,共同综合作用于争议的解决。
  仲裁和调解作为解决纠纷的两种方式,都体现了当事人意思自治原则,但其性质和功能各有差异,单纯的调解或仲裁则各具优势和劣势。例如,调解具有更大的灵活性,争议主体的合意可以得到更充分的体现。但是由于调解欠缺司法性的特征,其结果无法获得法律上的强制执行力。仲裁可以取得有终局效力和强制执行力的裁决,但与调解比较,裁决在体现当事人的合意方面,受到较大的限制与削弱。
  在仲裁中运用调解并将两者结合起来,可以取长补短,客观上可以取得灵活、高效的优势,具体地说:
  第一,由于调解员和仲裁员是同一人,如果调解不成功可以即刻转入或恢复仲裁程序,仲裁程序的仲裁员将继续由原本的调解人担任,当事人省却了另行挑选、指定仲裁员的时间和费用,体现了效益或效率优先。
  第二,仲裁程序和调解程序融合为复合或双重程序,当调解无果可以迅速转入仲裁程序,节约了程序转化所需要的时间;而且,在转入仲裁程序之后,当事人如果发现仲裁程序需要较长时间又想调解,可以再转入调解程序,十分灵活。
  第三,调解不成转入仲裁程序之后,由于仲裁员对案情已经比较熟悉,能够更方便快捷地处理案件。
  第四,在这一复合程序中,调解员和仲裁员由同一个主体担任,减少了当事人的陌生感,更容易创造出良好的有益于纠纷解决的气氛。
  二、有关仲裁调解的正当性争议
  由于仲裁与调解是两种性质、功能很不相同的纠纷解决程序,将二者结合在一起,是否会使仲裁员的角色同调解员的角色相混淆或出现错位,从而导致其丧失程序主持者的中立性;纠纷解决过程是否能够最大限度地尊重纠纷当事人并获得他们的合意以实现程序公正,在理论与实践中存在争议。笔者扼要归纳如下:
  (一)仲裁调解是否混淆仲裁员和调解员的不同角色并影响仲裁的独立性
  持反对意见的论者(即混淆论者)认为,独立仲裁是仲裁的内在本质要求,包含仲裁机构独立,仲裁庭和仲裁员独立两方面要求。仲裁与调解是两种完全不同性质的程序,调解员和仲裁员的职责有着本质区别。在仲裁调解中,仲裁员与调解员由同一人担任,调解不成转为仲裁员后,混淆了仲裁员与调解员的职能,从而会影响仲裁员独立仲裁,损害仲裁的独立性。
  支持者则认为,仲裁调解中调解结果的形成源于当事人双方的自愿合意,调解员(或仲裁员)仅是帮助和解的形成和主持调解程序,调解程序的真正控制主体是双方当事人。在仲裁程序中,非经质证辩论的证据不得作为定案依据,当事人在调解程序中为达成调解结果而表示乐意作出的妥协或者对不利于自己的案件事实的承认性陈述不得作为其后裁决的证据。仲裁不受调解程序的影响,调解也不影响独立仲裁。
  (二)仲裁调解是否违反“程序正义”原则会让它误以为那是爱情
  程序正义作为一种现代法治精神、一项基本程序价值,其核心理念在于,纠纷解决者中立,给予纠纷双方当事人以充分的陈述权。
  反对论者认为,仲裁调解程序中仲裁员单独接触一方当事人时获得的有关案件实质争议的信息,对方当事人未能有机会进行辩论和质证。而一旦调解不成,调解员转而担任仲裁员,仲裁员在裁决时难免会有感性的或实际的偏袒,从而有违程序公正。
  支持者的论据则是:首先,仲裁员以调解员的身份同一方当事人直接或间接地单独接触,只是当事人合意的自然延伸。调解过程是由当事人的共同意思支配的,当事人有机会来核查调解员是否做到了公正,当事人有权单方行使终止调解权。因此,同一仲裁员担任调解员,不会减损其独立性和公正性。其次,仲裁与调解相结合也不会损害当事人参与程序的公平机会:当事人的听审权和陈述权在调解开始之前已经得到行使与体现,调解中止、告一段落或结束后,仍然有机会作进一步的陈述;仲裁中的调解是在双方当事人都充分获得有关信息的基础上解决争议的,是否达成协议,完全由当事人双方决定;仲裁员在调解时听取当事人的陈述,并非为了正式地发表见解、提出建议,其目的在于促进双方谅解和让步;在调解中调解员不接受任何一方提交的书面材料,任一方当事人若要出示新证据,应当在仲裁员主持的双方会晤时正式提交,当事人有充分的知情权;仲裁员在调解中了解到当事人在仲裁过程中未曾披露的某些内幕信息,由于没有经过双方辩论,不得作为裁决的依据。因此,只要操作得当,仲裁调解可以保障实现“程序公正”。
  国外曾有三位业内人士(下称“三位人士”)向国际仲裁界的活跃同行们(三位人士认为他们是具有丰富的实践经验,形成了紧密联系、谨慎理智又工作繁忙的100?200人的群体)发出调查问卷,调查仲裁员担任调解员的情况,以求获得实证见解。他们得到17个国家的67名仲裁从业者填写并回复的问卷,对其中的53份作分析和探讨。[1]现介绍某些要点如下:
  1.自愿和解——仲裁的功能之一
  86%的反馈者认为,推动双方和解是仲裁程序的功能之一。22%的反馈者把仲裁视为推动自愿和解的有效手段,但仲裁员通常以间接的方式发挥作用。
  2.仲裁员使用的促进和解技巧
  被归纳出的技巧有6个:建议和解谈判、暗示可能的财经结果、(应当事人请求)提供一个案件评估、(应当事人请求)提供和解方案、(应当事人请求)参与和解谈判、(经当事人同意)分别会见当事人。不同国家的仲裁员对上述技巧的使用频率以及对介入的适当性评价不同,但90%的反馈者认为鼓励和解是合适的。
  为了帮助当事人达成和解,仲裁员可以用根据案情及当事人的具体情况,以适当的、或明确或模糊的方式,向当事人透露其对案件事实的看法,向当事人暗示可能的裁决结果,或应当事人的要求,提供一个非正式的案件评估,作为谈判的指导。
  问卷的调查主持人认为,增加在仲裁中达成和解的机会是符合当事人的利益的,而且现代纠纷解决机制的设计也在避免破坏调解与仲裁各自品性的前提下尽量去整合它们的优势。[2]
  笔者认为,仲裁调解作为一种解决争议的独特模式,是一种社会存在,自然有它存在的必然性与合理性,因此,简单地以违反正当程序而否认它的存在价值,不是科学的态度。至于如何评价仲裁调解的正当性问题,日本学者棚濑孝雄有一段话值得我们思考和参考。他认为,关于解决纠纷和审判程序的研究尤其要着眼于主体的侧面,特别是程序参加者的相互作用;纠纷处理结果的正当性和约束力的基础是交涉性的合意,纠纷解决过程的两个基本的价值因素是主体与合意;评价纠纷、处理过程功能的标准有四个,即纠纷的终结、满意的程度、社会效果及代价。[3]
  在笔者看来,棚濑孝雄提出的这四个标准中,纠纷当事人的满意程度是衡量纠纷解决效果的最为本质性的标准。因为,是否按照当事人自己的意思解决纠纷,是否尊重当事人、平等对待当事人,是影响当事人对纠纷解决过程及解决结果接受程度的最重要因素。因此,当事人的合意是纠纷解决的绝对的正当性原理。仲裁调解是否符合正当性原理,要看在纠纷处理的开始和最终解决方案的达成的整个过程中,是否获得了当事人的合意。
  以上三位人士的实证研究也揭示,多数仲裁员认为推动当事人和解是仲裁程序的功能之一。正如保尔?格里尼尔斯(Paul Gelinas)曾经说过:在每位仲裁员的内心都沉睡着一位调解员,而我们必须将其唤醒。[4]
  三、仲裁调解正当程序机制的引入以及规范化内容
  如上所述,合意是仲裁调解正当与否的关键因素。棚濑孝雄在《纠纷的解决与审判制度》一书中,将对立消除型调解分为判断型、交涉型、治疗型、教化型四种[5],并认为会因种种困难而在四种调解模式之间出现反复流动的不安定态势,表现出“合意的贫困化”[6],具体表现为:
  第一,合意向“同意”变质,即如果把发现“客观的正确解决”作为调解的目的,调解者的判断就会在程序中占主导地位,当事人之间的合意只是对这种判断的“同意”。
  第二,合意的“好意”化,即合意不仅仅是在解决纠纷这一点上的意思一致,而且有了约定“消除对立并恢复友好关系”的含意,这样就抑制了当事人的权利主张,导致了其内心并不情愿的妥协。
  第三,合意向“恣意”的变质,指当事人不能理性地控制合意的内容,强力的一方可以随心所欲地把自己的意思强加于对方。
  根据笔者在实践中的观察,棚濑关于“合意贫困化”的问题在仲裁调解中是存在的,也是仲裁调解被质疑存在程序正当性问题的根源。尽管仲裁和调解本质上都是当事人“合意”选择纠纷解决方式,体现了当事人意思自治的原则,但这只是从静态的角度得出的结论。事实上,“意思自治”一经抉择,它需要通过一个动态的过程加以体现和落实,这个过程是否能按照当事人的意志来发展,充满着变数。解决这个变数问题,需要、也可以通过程序规范化解决。
  针对仲裁调解存在的问题,出路在于进行相应的制度建设,力求将调解程序规范化。其核心是引入正当程序机制,建立一种保证当事人合意的“纯粹”(棚濑语)的程序机制,协调当事人意志自由与调解程序化、规范化之间的矛盾,从而保证仲裁调解的正当性。因为,“如果合意不纯粹,合意本身就不能使纠纷的解决正当化。”[7]这个机制应贯彻如下原则:
  第一,自愿性原则。即要保证当事人对于是否在仲裁中选择调解这种纠纷解决方式,以及通过沟通是否最终达成协议,都出于完全的自愿。调解解决的正当性并非来源于解决方案严格基于法律而形成,而是来源于当事人双方对调解方案的认同,因此,只要具备了使合意出于真正的自发、自愿的条件,仲裁调解就能够成为另一种重要的纠纷解决方式。
  第二,协商性原则。仲裁调解要建立在各方充分协商的基础之上,协议只不过是纠纷各方交涉达成的一种合意。协商性是调解的灵魂,没有自主交涉也就不可能形成合意,也就没有真正意义上的调解。调解的进程由纠纷各方来推进,而不是由调解者来掌控。调解者在调解中的角色,等同于恢复性会议中的协调人,只是促进各方沟通,而不能就如何解决纠纷对各方施加任何过分的影响。
  第三,中立性原则。仲裁和调解由同一人来主持,不仅其自身与案件的处理不能存在利害关系,而且要能够平等地让各方充分表达意见,并对各方意见给予同等的重视。戈尔丁在《法律哲学》一书中提出作为正义标准之一的程序的中立性,包含三方面的含义:(1)与自身有关的人不应该是法官;(2)结果中不应含纠纷解决者个人的利益;(3)纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见[8]。仲裁员在进行调解时,他已经不是裁判者,而是案件的协调人,因此严格保持中立是纠纷各方产生信任的前提。仲裁员不能做到完全中立,纠纷一方或各方也就不会自愿接受调解,调解也就没有存在的空间。
  第四,公开(透明)性原则。“黑暗与隐秘是滋生邪恶或非正义的温床,而公开性则是法律获得正义的阳光”。这句话对于仲裁调解同样适用。调解以自愿、自治为重要特征,在中国这样一个重人情关系的社会里,仲裁员担任调解员时,由于调解相对灵活和不受严格程序的限制,不可避免地、自觉或不自觉地会受到错综复杂的社会关系的影响。因此,仲裁调解要从制度设计的角度确立相应的规范,让调解过程对当事人完全公开(透明)来防止非正义的滋生,增强程序正当性。
  至于仲裁调解规范化的内容,笔者以为应该包含以下一些内容:
  第一,签署同意进行调解的协议。当事人意思自治是仲裁调解的基石,当事人合意的最直接的表现形式就是协议书。但意思自治需要规则来规制,即如果当事人签署了协议,约定以仲裁调解作为纠纷的解决方式,将禁止当事人单方违约而不适用此纠纷解决方式;如果双方当事人达成合意不再适用此方式,那么这种纠纷解决方式可以中止或停止适用。
  第二,设立释明义务。要让当事人充分了解仲裁调解制度的优点和不足,让当事人自己定夺是否选择。当事人只有明晰了其本身的优点和不足,才能做出明智、正确的决定。为了保证程序上的公正,释明义务的可以由仲裁机构承担,也可以由仲裁庭负责。释明应当诚实、准确,不能掺杂强制因素。
  第三,仲裁员实施调解应承担的义务。对于仲裁调解的正当性争议,主要是在调解不成后恢复仲裁程序再由同一名仲裁员继续主持仲裁程序的制度设计上。仲裁员担任调解员应承当的义务,应包含以下内容:
  首先,如果仲裁员在调解过程中私下获得了信息,并将此信息在未给予对方当事人充分辩论机会的情况下作为最终裁决的依据,那么这便违反正“自然公正”的原则(natural justice)[9],对方当事人可以据此申请撤销或不予执行该仲开弓没有回头箭

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