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【期刊名称】 《法学论坛》
从司法现状看判例在我国司法过程中的价值
【英文标题】 On the Status—qua and Values of Precedence in China's Judicial Activities
【作者】 朱文雁【作者单位】 山东大学法学院
【分类】 司法【中文关键词】 判例;判例制度;判例法;司法
【英文关键词】 preceden;precedence;case law;judicial activity
【文章编码】 1009—8003(2006)06—0120—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 6
【页码】 120
【摘要】

在我国,有关判例制度的讨论已经有近20年的历史了,但是,对于判例在整个司法过程中处于什么地位、如何借鉴英美和大陆法系国家的判例制度,使之结合我国司法传统更好地发挥作用,还有很多可待讨论的问题。本文结合我国判例在司法过程中的现状与问题,归结出判例对于司法过程的价值贡献和实践意义,从理论上总结出在我国加强判例作用是法治原则的必然要求,是一个循序渐进的过程。

【英文摘要】

This paper is concerned with the significance and function of precedence in China.Though the subject of precedent has been discussed for nearly twenty years,there are still many problems to be solved .In light of the role that precedence plays in judicial proceeding nowadays and its problems in the status—quo,the author points out that strengthening the authenticity of precedence is a necessity required by the principle of law and should be advanced in a gradual and progressive way.

【全文】法宝引证码CLI.A.180097    
  一、判例在我国司法过程中的现状及存在的问题
  中国古代很长时期是在国家制定法仍处于正统地位的前提下,通过固定的法典与可变的判例来维持法律的稳定性,二者具有各自存在的价值和历史作用,相互为用,以适应统一的多民族国家中央集权之需要。而我们现行的法律体系主要是自改革开放以来,重新移植西方法律,结合本土的司法实践而形成的。既引进了大陆法系国家的法律,例如物权法理论,也引进了英美法系国家的法律,例如对抗制、陪审制,以及受到了前苏联法律制度的影响,如检察院;因此,与其说我国没有普通法意义上的判例法传统,不如说我国没有完整的传统法律体系,或者说我国的传统法律体系是混合的。
  虽然制定法在我国一直处于法律体系的正统地位,在我们的法制建设中判例法的作用并没有得到应有的肯定,目前尚未建立判例适用制度,但“实际生活比任何逻辑、意识形态都复杂,判例被从‘门’里剔出去,又顽强地从‘窗’里往里钻,并且经常卓有成效地钻出来”,{1}由于判例具备制定法及其它规范形式所不具备的特点,判例的作用一直受到人们的重视。作为一种出于实践的理性选择,在我国当前司法实践中具有很强的生命力和不可替代的意义。
  就具体现状而言,我国法律最大的弊病就是粗糙,过于原则化。制定法时常支离破碎,因考虑不周而导致不公正的后果。譬如,《消费者权益保护法》第39条规定:“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务,其合法权益受到损害的,可以向经营者要求赔偿。”消费者应该不受假冒伪劣产品的伤害—这是只有立法者才能作出的价值选择,且这些选择毫无疑问地约束着所有的法官。然而,问题正在于立法者的价值选择究竟是什么?如果说上当受骗的普通消费者无疑应该受到法律的保护,像王海这样“知假买假”的人是否也应该同样受到“保护”?换言之,法律中的“消费”概念是否也包括这些为了实施法律(而不是购买商品)而故意购买假冒伪劣商品的行为?对此,《消费者权益保护法》并没有明确的规定。在许多具体个案当中,这个关键问题的答案并不清楚。既然如此,法官既可以判决《消费者权益保护法》中的“消费者”包括了“王海们”,也可以判决相反—两种判决都不明显违法,甚至可以说都是“合法”的。再如,目前大量增加的美容事故投诉案件,对于美容是否属于医疗服务、在何种条件下可归于医疗服务这一问题,不同地方的法院给出了不同的定性,由于相关法律以及规章条例的滞后,使得判决结果也就大相径庭。可以想见,如果缺少一种统一的、协调的机制,不同的法院将会对同样情况的案件作出不同的判决,甚至同一个法院或同一个法官都可能朝判夕改。这样,法律的空隙最终导致法治的破裂。如果同一条法律在全国各地甚至同一地区存在着截然相反的解释,这种情况究竟比完全没有法律的状态好多少呢?当事人如何通过预测法律的要求来调整自己的行为?司法判决的不统一必然产生不公正,并将使法治丧失其帮助预测的基本功能。{2}因此,法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者,就必须提供那些被忽略的因素,纠正那些不确定因素,并通过自由决定的方法—科学的自由寻找—使审判结果与正义相互和谐。{3}在一些新的法律领域,判例的作用更加明显。例如,近两年来出现的网络虚拟财产纠纷,法律在该领域里几乎是一片空白,却有了类似的判例。许多律师、学者都呼吁制定相关的法律规范,但法官不能等待新的法律制定出来后,才对案件做出判决。如果法官能够引用先前的判例,也就不会出现这种尴尬的局面。
  80年代后,最高人民法院曾先后采取三种形式制作并发布典型案例:一是作为司法解释下发通知,要求各级法院遵照执行;二是作为普通文件下发,供各级法院参照执行,{4}而这种形式逐渐被下述形式所取代;三是通过最高人民法院发布案例,这些案例都已经过最高法院审判委员会通过;自1985年实施以来,已经发布了300多个案例,涉及民事、刑事、经济、行政、海事等多个领域。在前两种情况下,判例具有明确的法律拘束力,在第三种情况下,尽管在理论上这些颁布的案例只起到指导性的作用,但这些案例的权威性是不容置疑的。最高人民法院公报编辑部于1995年6月30日在《中华人民共和国最高人民法院公报全集》以下简称《公报》的出版说明中指出:“《公报》发布的案例,也是经最高人民法院审判委员会反复推敲、字斟句酌、从众多案件中精选出来的。每个案例都有详细的事实、判决理由和结果,蕴含了深刻的法律意义。……它具有典型性、真实性、公正性和权威性特点,是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具……”在最高法院之外,有些地方法院也制作了内部发行的案例汇编、总结具体问题的解决方案,用于指导日常审判。
  但是,我国判例在司法过程中发挥作用的同时,也伴随着很多的问题。首先,深受大陆法系传统影响的我国人民受人民主权与大陆法分权观念的影响,在心理上难以接受把判例当作法律渊源。诚然,“权力分立”在制度上的表现还相当微弱,但“权力分立”的理念却通过近20年来的思想启蒙深入人心。司法权在整个国家权力体系中处于卑微地位,使得人们确信司法权只能行使对具体个案的裁决,而不能涉足只能由全体人民或者代表全体人民的代议机构才能行使的立法活动。法院是个独特的、散落在党政部门“条块”网络中的系统。上下级法院间并无垂直领导关系,而只能以业务“指导”关联。但“指导”是弱势的权威,远不及下级法院所在“条块”中各种社会因素的影响和监督有力。无怪乎人们面对司法领域的腐败,总是寻求党政和人大等部门的介入,最终却削弱了法院的独立。{5}而司法机关在整个国家权力体系中的卑微地位,在两个方面影响着判例成为法律的可能:一方面,司法机关不具有对全国的全面影响力,它自身的行为处处受制于关系社会之方方面面的影响。相关体制还使得针对一个案件之判决书的作出,不是司法机关、更不是法官自治的结果,而是其权衡各方面关系的结果,这样的判决既难以成为判例,当然也就不会更进一步升格为判例法。另一方面,由于各级法院系统法官素质和法科学生培养方式的欠缺,加之现行审判体制对于判决书中说明理由的要求不到位,在我们的判决书中基本上总结不出判例规则。而判例规则恰恰是“总结”出来的,正如达维德所指出的:“英国判例的作用不仅仅是‘实施’,而恰恰是‘总结’出法律规范。”{6}
  人民主权观念则使人们深信唯有通过民意选出的代表所组成的代议机构,才能制定对全体公民具有普遍约束力的规范。而判例不过是司法者对个案裁决的结果,因此,它不具有对全体公民普遍有效的规范和拘束力。此种观念,进一步强化了成文法律的正统性和作为法律渊源的唯一性,从而阻挡了判例规则作为法律渊源的进程。特别是我国对代议机构至上性的强调,更加使判例规则作为法律的合法性受到影响。
  其次,我们可以看到,我国判例作用的发挥在很大程度上是通过司法解释的形式进行的。最高人民法院在1987年3月31日对广西壮族自治区高级人民法院所作的《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》中,声明“具有司法解释性的文件,地方各级法院均不应制定。对审判实践中遇到的一些具体问题,建议你们在调查研究的基础上,可写一些经验总结性的文章,供审判人员办案时参考,或者召开一定范围的会议,总结交流经验。”将前述《公报》对个案中法律解释的肯定和该《批复》对司法解释性文件的否定结合起来看,可以得出这样一个结论:最高人民法院反对的是地方各级法院作脱离个案的抽象的法律解释,而并不反对地方各级法院在具体个案的裁判中就含意模糊或有歧义的法条进行解释,甚至允许就法律漏洞进行填补。但是,司法解释仍然有着很大的局限性。首先并不能完全避免成文法的一些固有缺陷,有的司法解释还需要再解释;其次在实践中还发生了与成文法相悖、越权解释、制定草率等情形;同时也不利于发挥法官的能动性,提高法官的素质。很多法院还根据内部掌握的“会议纪要”等进行判案,这些纪要或意见所规范的内容虽然一般是审判工作必不可少的,但与司法分开和透明度原则相悖,以此作为实现司法统一的途径过于牵强,无助于实现判案根据的公开、透明,更不用说实现“阳光下的审判”了。
  再次,目前对“先例”的挑选和确定等做法仍然带有比较浓厚的行政色彩,而且司法实务部门似乎自然比较侧重于便利和速度的考虑,因而现在还不敢说判例制度在国内的施行不会“走样”,最后导致始料未及的后果。你怀了我的猴子
  面对以上问题,强化判例的司法作用的探索,或许能在“条块”间铺设起一条新的权威管道,起到促进和维护司法独立的作用。司法改革的当务之急是遏制司法的不统一与司法腐败,长远目标则是争取较为充分的基于每一名法官的司法独立和司法公正,实现法治。在司法改革与法治原则的要求下,我们应当以理性的态度充分认识到判例对于司法过程的必要性,并以适当的方式加以推进。
  二、判例对于司法过程的价值贡献
  判例对于司法过程具有不可替代的价值贡献,这是由两方面的因素共同决定的,即判例的自身特征与司法过程的性质,本文通过对这两方面的分析,归结出当前在我国充分发挥判例作用的必要性。
  (一)判例的特征
  通过前述分析可以看出,判例自身具有其固有的特征,首先,它具有开放性和灵活性,注重对个案正义的追求,具有一定的前瞻性;其次,它要求对经验的崇高信仰,并在自身进化中实现其连续性,使得审判机关在审判过程中不仅要参照相关法律和司法解释的规定,还要参照相关判例,保证同案同判和司法的统一;再者,由于被一定的法律程序所认可,并通过不同强度的“遵循先例”原则和“裁判自律”原则,赋予其一定的法律拘束力,因而具有典范性。
  (二)司法过程的性质
  从某种意义上来说,法官判案的过程就是在实践中解释法律的过程。司法判例制度的一个重要职能是在具体案件中统一法律的解释,并限制法官个人在判案过程中的自由裁量权。
  成文法需要在司法活动中由法官解释才能适用。在理论上,法律规范及其所包含的价值选择必须由宪法授权的立法机关作出,法官的任务只是将普遍的法律条文适用到具体的特定事实中去。但事实往往是,法官把一般性的法律规定适用于特殊性的案件事实的过程,本身就是法律解释的过程。而判例制度正是通过对作为法官释法形态的判例进行总结、提升,使个别的正义上升为一般的正义,实现“一加一大于二”的正义效果。从这个意义上说,法官的使命就是从事法律解释。在司法实践过程中,处于第一线的法官普遍

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(美)卡多佐.司法过程的性质(M).苏力,译.北京:商务印书馆,1998.70.

{2}(美)霍姆斯.法律的道路(J).杨春福,等译.法律评论,2000(秋季号),6—19.

{3}(美)E·博登海默.法理学法律哲学与法律方法(M).邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,2001.541.

{4}庄伟燕.人法合治与混合法(M).广州:广东高等教育出版社,2003.

{5}冯象.推荐书目、编案例与“判例法”(J).中国法律人,2004,(12).来自北大法宝

{6}谢晖,陈金钊.法理学(M).北京:高等教育出版社,2005.119.

{7}张千帆.“先例”与理性—为中国的司法判例制度辩护(N).法制日报,2002—10—03.

{8}范进学.当代中国法治化进程中的五大矛盾辨思(J).学习与探索,2002,(4).

{9}王允.判例在联邦德国法律制度中的作用(J).人民司法,1998:(7).

{10}刘春年.司法精义—审判热点探究(C).北京:人民法院出版社,2003.90—103.

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