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【期刊名称】 《法学论坛》
略论商业贿赂犯罪要件之立法
【英文标题】 On the Legislation of the Point of Offence of Commercial Bribery in Brief
【作者】 刘远【作者单位】 山东大学法学院
【分类】 刑法分则【中文关键词】 商业贿赂;犯罪;构成要件;立法
【英文关键词】 business bribes;crime;condition of construction;legislation
【文章编码】 1009—8003(2006)05—0005—03【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 5
【页码】 5
【摘要】

刑法继续保留商业受贿罪之“为他人谋取利益”要件是不合适的;商业行贿罪的行为要件“给予”无法涵盖“许诺给予”、“提议给予”,因而在立法上是不全面的;商业贿赂犯罪的对象应由“财物”扩大到“不正当好处”。

【英文摘要】

It is not right for the criminal law to continue providing“seek interests for others”as a condition of construction of taking business bribes;the“offer”as the condition of construction of offering business bribes can not contain the actions“promise to offer”and“propose to offer”,so the provision of the criminal law is not overall;the object of the crimes of business bribes should be expanded from“money and goods”to“unjust advantages”.

【全文】法宝引证码CLI.A.180089    
  
  商业贿赂犯罪这一概念的含义是很有争议的,由于论题所限,这里不加以展开讨论,而是径直预设其含义:商业贿赂犯罪是相对于公职贿赂犯罪而言的,前者是社会权力的寻租与租用问题,后者是公共权力的寻租与租用问题;因此,商业贿赂是指在市场交易中发生的以社会权力寻租与租用为本质而与公共权力寻租与租用并无直接关系的贿赂犯罪。据此,将我国《刑法修正案(六)》第7条规定的受贿犯罪称为“商业受贿罪”,将第8条规定的行贿犯罪称为“商业行贿罪”;相应地,将刑法385386条规定的受贿罪称为“公职受贿罪”,将刑法389390条规定的行贿罪称为“公职行贿罪”。本文就是在这一预设下探讨商业贿赂犯罪要件之立法的。
  一、商业受贿罪的“为他人谋取利益”要件是否必要
  依据《刑法修正案(六)》第7条的规定,商业受贿罪基本的客观要件是“利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大”。这一规定仍然保留刑法原第163条第1款之“为他人谋取利益”要件,是值得商榷的。
  先要明确的是:该要件是客观要件还是主观要件?早在商业贿赂犯罪立法之前,学界关于公职受贿罪同一要件的研究中,就一直争论不休。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》从实务上确认该要件是客观要件,并指出“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现三个阶段行为,只要具有其一即可;收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了该要件;明知他人有具体请托事项而收受财物的,视为承诺行为。上述纪要虽出台于《刑法修正案(六)》之前,但按我国司法解释的惯例,它对商业受贿罪中该要件的解释也是适用的。问题是,仅仅确定了该要件的地位和含义只是有利于司法适用,更重要的是该要件是否应当存在。对此,笔者的回答是否定的。我国于2005年10月27日加入、同年12月14日在全球生效的《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)在“定罪和执法”一章中规定了11项犯罪,其中第15条“贿赂本国公职人员”、第16条“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”、第18条“影响力交易”、第21条“私营部门内的贿赂”,都是关于贿赂犯罪的立法,其中自然包括商业贿赂犯罪。从这些条文来看,任何受贿犯罪的成立都不要求“为他人谋取利益”之类的客观要件。这表明,受贿犯罪不应有“为他人谋取利益”的客观要件已成为国际社会的共识。非但是共识,其对《公约》各当事国的相关刑法立法具有限制和约束作用。我国所承担的《公约》义务告诉我们,《刑法修正案(六)》继续保留“为他人谋取利益”要件是与这一国际法律义务不相符的。离婚不离婚是人家自己的事
  与外国立法比较而言,我国刑法更注重打击完整形态的“权钱交易”,所以在受贿犯罪的立法上规定了该要件。其实,这是没有必要的,也是不明智的。因为,受贿犯罪的本质在于职权的不廉洁性,权力不洁行为当然表现为以权谋私、权钱交易,但并非是等到权钱交易发展到完整形态的时候权力才变得不洁净了,事实上只要有权力寻租行为,而无论租用行为是否产生效果或效益,都已是侵害了权力的廉洁性。这表现为,受贿犯罪在主观要件上必然包含行为人给他人谋取利益的主观意图,但并不需要“为他人谋取利益”的客观要件。至于受贿人是否为行贿人或其他人谋取利益,只是权力不洁的程度问题。这意味着,将“为他人谋取利益”作为商业受贿罪的构成要件,不利于严密刑事法网和有效打击受贿犯罪。同时,取消“为他人谋取利益”这一客观要件,也有利于节省司法资源,提高司法效率。因为,“这样的立法体例固然突出了贿赂犯罪权钱交易的特征,但同时也给司法工作带来了很多问题,如必须证明有无为他人谋取利益的行为,所谋取的利益是否正当等等,如此影响了司法的效率,也影响了司法本身的公正性”。[1]
  当然,如果考虑到我国刑法对各种受贿犯罪要件立法上的不协调、不统一,问题就更为复杂、突出。其一,同为索贿,有的罪名要求“为他人谋取利益”,有的则不要求,前者如刑法387184条和《刑法修正案(六)》第7条第1款,后者如刑法385条。其二,同为由索贿而成立的公职受贿罪,适用第385条时不要求“为他人谋取利益”,适用《刑法修正案(六)》第7条第3款则要求。其三,《刑法修正案(六)》第7条第3款规定构成公职受贿罪的行为,既要求“为他人谋取利益”,又要求“数额较大”,而刑法385条的公职受贿罪,一方面是索贿的不要求“为他人谋取利益”,另一方面是无论索贿、受贿都不要求“数额较大”。其四,同样是受贿犯罪,刑法387条的规定要求是“情节严重”,第385条和《刑法修正案(六)》第7条第3款的规定则不要求。其五,同样是构成公职受贿罪,刑法

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}卢建平.贿赂犯罪十问(J).人民检察,2005,(7).

{2}宣炳昭,卢山.论商业贿赂犯罪的立法完善—兼论与《联合国反腐败公约》相协调(A).“《联合国反腐败公约》与中国刑事法治的协调完善”学术研讨会论文集(C).贵阳:贵州大学法学院,2006.286.

{3}杨宇冠,吴高庆.《联合国反腐败公约》解读(M).北京:中国人民公安大学出版社,2004.173.

{4}陈雷.国际公约的贿赂犯罪与我国刑法贿赂犯罪的比较研究(Z).上海社会科学院法学研究所2006年“中国经济犯罪基本理论问题研讨会”论文.

{5}德国刑法典(Z).徐久生,庄敬华,译.北京:中国方正出版社,2004.144.

{6}赵秉志.香港刑法(M).北京:北京大学出版社,1996.262—263.

{7}陈家林.日本刑法中的商业贿赂犯罪及对我国的启示(J).山东警察学院学报,2006,(3).

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