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【期刊名称】 《知识产权》
非物质文化遗产的法律保护
【副标题】 以知识产权法为中心的思考
【英文标题】 The Legal Protection of Non—material Cultural Heritage:Focusing on IP Law
【作者】 李宗辉【作者单位】 北京大学
【分类】 知识产权法【中文关键词】 非物质文化遗产 知识产权法 法律保护
【期刊年份】 2005年【期号】 6
【页码】 54
【摘要】

2003年联合国教科文组织第32届会议通过《保护非物质文化遗产公约》,中国于2004年8月加入该公约。保护非物质文化遗产既是维护中华文明之必须,也是我们所应当承担的国际法上的义务。非物质文化遗产,与物质文化遗产相对,是人类既有精神成果的重要组成部分,它与以精神成果为保护对象的知识产权法的关系如何。我国知识产权法对非物质文化遗产的保护怎样,知识产权法以外的其他法律在保护非物质文化遗产方面可以发挥怎样的作用,是本文着力探讨的问题。笔者也希望可以借助这种探讨促进理论界对我国非物质文化遗产法律保护的整体性思考。

【全文】法宝引证码CLI.A.187913    
  一、非物质文化遗产的内涵、特点与知识产权法的保护客体
  依据《保护非物质文化遗产公约》[1],非物质文化遗产是指“被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新,同时使他们自己具有一种认同感和历史感,从而促进了文化多样性和人类的创造力”。该定义揭示了非物质文化遗产的核心内涵在于它是一种精神的实践、经验的积累、技巧的改良和艺术的展现,说到底,是智力创造的成果。而现代知识产权法的宗旨恰恰就是有条件、有期限地保护人们的智力成果和经营成果,以激励社会的创新机制,促进科技的进步和社会的发展。从这个意义上说,非物质文化遗产的内涵与知识产权法的保护客体存在着一定的暗合之处,非物质文化遗产的许多部分受知识产权法的保护。
  不仅如此,非物质文化遗产自身的若干特点也表明它在很多时候可以构成知识产权法的保护客体。最直接的一点就是它的非物质性,换言之,即无形性。与物质文化遗产都是用一定的物质材料建造、创造、制作不同,非物质文化遗产则是靠人们代代相传的口头传述和行为模仿而形成,其表现形式或许有时会与一定的物质材料有关,但其本身一定是与有形介质无关的。而知识产权法正是私法领域中财产“非物质化革命”的结果[2]。在利用、处分非物质文化遗产等方面适用知识产权法的相关规则是再恰当不过的了。还有就是非物质文化遗产在传承基础上的变化性。如果仅仅只是传承,那就是对人类既有知识和智力成果的吸收。就不受知识产权法的保护,但由于存在变化,往往就会出现反映时代气息、凝聚个人或群体新的智慧结晶的独到之处,这也就符合了知识产权法对其保护客体在整体上的创造性要求。再者,非物质文化遗产的活态性,即总是与人的活动密切相关,表明特定的知识产权总能找到适当的权利归属的主体。最后,非物质文化遗产的地域性及非一致性也与知识产权法的地域性和保护客体的开放性在一定程度上相吻合。
  然而,从上述定义中我们也可以看出,非物质文化遗产作为一个整体,与纯粹的知识产权法保护的客体还是存在很大差异的:它的确认有着自成体系的一套严格标准[3],尤其是在群体的文化认同感上要求较高,并且只是精神文化领域的极小一部分;它并不总能满足著作权法所要求的作品的独创性、专利法所要求的发明的新颖性、创造性和实用性、商标法所要求的商标的显著性等条件,而是包含了许多基本的知识、经验和方法:它虽然有时也关注特定文化创新的形式和风俗仪式等,但在更多时候却更关注进行创造的精神活动或创意本身,而前者才是知识产权保护的立足点,后者则通常不是知识产权法保护的范畴;它获得的是长时期的甚至是无限期的持久保护,而一般的知识产权(商业秘密权除外)获得的只能是固定的较短期限的保护。造成这些差异的最根本原因在于非物质遗产的界定和保护都落实在“遗产”二字上。一方面,既然是遗产,很多时候就已经是公共文化的重要组成部分,是不能被作为私权予以保护的;另一方面,作为遗产的这些优秀的世界非物质文化形态许多都随时面临着传承中断、烟消云散的危险,仅仅给一些非物质文化成果的外在形式以知识产权保护已不足以挽救维系这些非物质文化遗产的生命力和维持文明形态的多样性,我们必须给这些非物质文化成果的产生源头和创造过程等更深人、更全面的保护。而这已经远远超出了知识产权法所可以实现的功能。
  由此可见,非物质文化遗产作为珍贵的精神文明形态,当其被合适的载体承载或以恰当的方法展现的时候,可以作为严格意义上的知识产权法的客体而受保护;在更多的时候,它则是作为公共文化领域的特殊部分而受《保护非物质文化遗产公约》和各国国内专门立法的全面保护。
  二、非物质文化遗产的类型与知识产权法的保护及完善
  《保护非物质文化遗产公约》在明确界定非物质文化遗产内涵的同时也以类型化的方式概括指出了非物质文化遗产的外延,并且联合国教科文组织在其后颁布的补充性文件——《口头和非物质遗产范畴的举例》中还对各类非物质文化遗产做了开放式的列举说明。依据公约和补充性文件的规定,非物质文化遗产的范围包括:(1)口头传说和表述,包括作为非物质文化遗产媒介的语言,即诗歌、史话、神话、传说及对文化群体具有重要意义的其他叙事的表演和公开表述;(2)表演艺术,即在文化群体的节庆或礼仪活动中的表演艺术,其中包括肢体语言、音乐、戏剧、木偶、歌舞等表现形式;(3)社会风俗、礼仪、节庆,即人一生中的各种仪式(出生、成长、结婚、离婚和殡葬等仪式),游戏和体育活动,亲族关系与亲族关系的仪式,定居模式,烹调技术,确定身份和长幼尊卑的仪式,有关四季的仪式,不同性别的社会习俗,打猎、捕鱼和收获习俗,源于地名的姓名和源于父名的姓名,丝绸文化和工艺(生产、纺织、缝纫、染色、图案设计),木雕,纺织品,人体艺术(纹身、穿孔、人体绘画);(4)有关自然界和宇宙的知识和实践,即有关大自然(如时间和空间)的观念,农业活动和知识,生态知识与实践,药典和治疗方法,宇宙观,航海知识,预言与神谕,有关大自然、海洋、火山、环境保护和实践、天文和气象的具有神秘色彩的、精神上的、预言式的、宏观宇宙的和宗教方面的信仰和实践,冶金知识,计数和计算方法,畜牧业,水产,食物的保存、制作、加工和发酵,花木艺术,纺织知识和艺术;(5)传统的手工艺技能。中小学减的负已经加到家长身上了
  在这些众多类别的非物质文化遗产中,许多涉及特定地区人们的生活方式、风俗习惯和传统信仰,如第(3)类中的定居模式、性别习俗、第(4)类中的预言和神谕、宇宙和宗教方面的信仰和实践等等,这些都与知识产权法的调整领域无关:还有一些则是自然规律的反映和思维方法的体现,如第(4)类中的时空观念、治疗方法、计数和计算方法等,也是知识产权法所明确排除保护的对象。但是我们不难发现。很大一部分非物质文化遗产的表现形式仍然可能受到现行知识产权法的良好保护。首先,非物质文化遗产基本上是我国的民间文化遗产的同义语,而《著作权法》第6条已明确授权国务院立法保护民间文学艺术作品,这就为作为群体、团体创作成果的非物质文化遗产提供了保障。目前有关民间文学艺术作品的保护办法正在积极的起草过程中。其次,个人创造并得到群体认同的那部分非物质文化遗产成果相对而言更可以受到确定的知识产权法保护:就第(1)类非物质文化遗产来说,由于《著作权法》第3条第(2)项已列举有口述作品,所以这些口头的传说和表述一般可以作为口述作品享有著作权;第(2)类的表演艺术也同样可以分别作为音乐、戏剧、曲艺、舞蹈和杂技艺术作品等受到保护:在第(3)类非物质文化遗产即社会风俗、礼仪、节庆也有许多内容如工艺、木雕和人体艺术等可以视为美术、建筑作品,有些还符合外观设计的法律要求(当其附着于产品而作为商业用途时);第(4)类非物质文化遗产的情形比较复杂,通常来讲,有关自然界和宇宙的基础知识和实践并不受知识产权法的保护,但由于其中包含一些生产、生活的具体技艺,它们也有可能成为专利法上的发明和实用新型;第(5

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