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【期刊名称】 《西部法学评论》
网络“门事件”与隐私权消亡的法律思考
【作者】 乔生 汪洁【作者单位】 南京财经大学
【分类】 人身权【中文关键词】 网络传播行为;隐私权;网络隐私权
【文章编码】 1674-3687(2010)05-0043-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 5
【页码】 43
【摘要】

继2008年“艳照门”之后网络“门事件”频发,在科技.不断发展,网络技术广泛应用的今天,网络自由呈现过度膨胀之态势,并将直接冲击公民的隐私权。若网络的自由化不加以控制,公民的隐私权必将趋于消亡。为避免这种状况,法学界应实现法律思维的转变,不宜过分依赖成文法条;法律界应在立法、司法层面加强对网络服务商的责任追究;理论界应当充分运用“注意力经济”的作用,通过社会各界的努力,共同维护公民隐私权。

【全文】法宝引证码CLI.A.1151056    
  科学技术迅速发展直接表现为手机、DV等便携数据存储工具功能的全面化改进。目前,手机已基本具备照相、录像的功能。这一方面暗示着未来数据存储设备一体化时代的到来,同时也预示着信息录制、传播行为的自由化程度膨胀。这种膨胀虽然在一定程度上增进了信息透明度,扩展了人们获取信息的途径。但是,“膨胀”一旦突破了“度”的限制,则必将导致人们的自由空间被严重压缩。
  继2008年“艳照门”事件后,社会舆论逐渐被各种“门事件”所掩埋,其中尤以手机偷录他人私行为者为甚。我们不禁担忧:这种录制并在网上肆意传播的行为,必然导致国民的隐私权危机。一旦视频传播至网上,立刻抢占点击率,辱骂、诽谤的声音随之而来,但似乎很少有人关注那些拍摄者、传播者行为的合法性。这无疑助长了网络传播行为自由化程度的泛滥和加剧。这种任意却无责的传播行为,加剧了公民隐私权的消亡。
  一、“门事件”中网络传播行为界定
  (一)“门事件”网络传播行为的分类及本质
  网络传播行为主要指以互联网为媒体的信息传播行为,是网络行为的一个子类。网络传播行为分为两类:一类是以在互联网上发布、转帖的方式公开传播的行为;一类是通过MSN、QQ、电邮等通讯方式传播的行为。{1}而90后“门事件”则主要表现为第一类传播方式。将已出现的“门事件”所反应出的网络传播行为进行归纳,可分为三类:其一,是将行为人自身的私生活制作成视频在网上传播,如“护士门”事件;其二,是行为人以某种手段使他人同意其制作视频并在网上传播,如“酒瓶门”事件;其三,是行为人利用随身携带的通信工具,偷拍他人私行为并在网上传播,如“劈腿门”事件。大多数“门”事件皆为此类。
  “事件”所反映的问题是多维的,引发的法律思考是多向的。当行为人自主自愿的将自己的私行为录制并在网上传播时,这究竟是人格自由的诠释还是对公众权利的侵犯;当行为人经他人同意,制作视频并在网上传播时,这究竟是权利自由处分的宣告,还是网络犯罪的延伸;当行为人利用便携通讯工具,偷拍他人在公共场所的私行为时,这究竟是正义与道德的声张,还是对他人“私空间”的侵犯。任何新现象的出现,本质上都伴随着无数的问题与思考。
  (二)“门事件”网络传播行为反映的现实问题
  网络传播行为的主要特点是二元主体的非对称性。{2}在网络传播行为中,主体是网络服务商和网络用户。在信息不对称的博弈中,网络服务商始终占据上风。对大多数“门事件”而言,网络服务商仅仅提供了BBS之类的传播媒介,而传播行为的主体为上传视频的个人及点击观看视频的网络用户。这类网络传播行为反映出以下现实问题:
  1.网络服务商无责
  在“门事件”中,网络服务商仅提供信息传播平台,没有直接参与网络传播行为。根据美国1995年宗教技术中心诉Netcom在线通讯服务公司案所确立的判例原则,网络服务商知情时才需承担辅助侵权责任。{3}我国2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》(下简称《条例》),也确立了网络服务商的“过错责任”原则。《条例》中第二十条至第二十三条逐条针对网络服务商提供的不同类型的网络服务,设立了免责条款,并规定在网络服务商不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权的情况下不承担赔偿责任。这带有明显偏袒网络服务商的色彩。
  《条例》借鉴美国立法经验,为网络服务商设立了若干“避风港”,使得其在提供网络平台时无后顾之忧。诚然,这一立法思想在网络发展初期对信息产业快速发展有极大的促进作用。但在网络技术飞速发展的今天,网络服务商在与网络使用者的信息博弈中处于明显优势的情况下。这种立法倾向,无疑为网络用户权益的充分实现设置了障碍。规定服务商只有在“知道”侵权的情况下才承担责任,将艰难的举证责任附加给被侵权人或网络用户,显见是一种法益的不平衡!
  此外,“过错责任”原则的确立必然导致网络信息上传的审查关口缺失。依据《条例》,当网络服务商仅提供类似BBS之类的信息传播平台,只要服务商发布旨在不对上传的信息加以审查的网络通知,就不具备合理的应知侵权的理由,也就规避了网络上发生的任何侵权责任。
  在强调保护网络著作权、名誉权、隐私权的国际潮流下,网络服务商能够“依法”规避侵权责任的做法显然不符合国际趋势。加大网络服务商的责任承担,采取适度“严格责任”原则势在必行。在科技不断发展的今天,法律也应当与时俱进。根据上述状况,我们应在充分考虑中国网络技术水平及中国传统思维发展程度的基础上,确立适合我国网络健康发展的网络服务商责任原则。
  2.自由化程度膨胀
  从客观层面分析:首先,我国立法对网络服务平台的搭建并没有严格的规制条款,致使网络服务平台得以自由建立,为网络信息的传播提供场所。其次,网络服务商的近似无责,导致私力层面的审查机制缺失。网络服务商为了使自己成为法律免责条款的适用对象,纷纷通过技术建立“免责”的网络服务平台,或以法律手段发布免责声明,规避对上传信息的审查义务,致使社会意图通过服务商私人监督以净化网络环境的梦想破灭。再次,我国立法对网络服务商的倾向性保护,使得法律监督机制丧失。到目前为止,我国尚未有一部法律规定网络服务商对上传信息负有审查义务。且法律尚未对网络信息传播行为的对象、范围等内容进行具体规定。这使得法律层面上的网络传播权利仅限于网络著作权,对于其他实体权利的规定尚处空白。以上客观层面原因为网络信息传播行为的自由化泛滥奠定了物质基础。
  此外,从主观层面分析,“门事件”中参与信息传播行为主体的心理动因,是造成信息传播行为自由度不受控制的重要原因。任何网络违法犯罪都涉及一个无法避开、也最难解决的问题,就是侵权人难以确定。由“艳照门”事件可以看出,网络的虚拟身份是侵权人最好的掩护。通过各种网络技术,人们可以轻易的掩盖自己的真实信息,以逃避法律的追究。网络的虚拟性特点造成了网络世界里人与人之间的信息不对称。这种广泛的信息不对称制造了一种拟制的陌生人社会。在这样的社会里人们不必担心自己的言行会对自身造成何种破坏性影响,进而引发人们内心道德底线的突破。由此激发了人们失控的自由心理的极度扩散,从而导致行为自由度不受控制。
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  3.权责不对等
  “门事件”体现的权责不对等,首先反映在网络服务商的权利大于责任。他们可以轻易地建立各种平台,发布网络信息;可以随意地许可或拒绝网络使用者的进入;可以便利地删除各种信息。他们有广泛的自由度,并且在近乎无法可依的情况下,他们有最广泛的“合法”自由度。为了规避法律责任,他们以仅提供平台不具有审查上传信息义务为由推卸责任。因此,可以说他们享受着最广泛的权利,却承担着近乎为零的法律责任。
  其次,各种“门事件”中网络用户的权责不对等。各种视频制作者及传播者在满足自身利益或心理需求的同时,完全无视被拍摄者的权益。在校园“劈腿门”事件中,一个值得思考的问题是:他人在公开场所是否有处分自己性权利的自由?如果有,那些用手机拍摄他人“自由行为”并上传至网络的人责任何在?那些点击观看视频并大肆评论的受众,在言论过度自由的同时,责任何在?网络推动了言论自由的发展,但权利的边界却因此而变得模糊。上述问题导致网络言论平台处于法律规制下的真空状态,网络服务商、视频传播者每个人都有无限大的权利,而无需承担任何法律责任。不仅如此,它还导致了人性无节制的释放及自由无限制的膨胀!
  二、“门事件”网络传播行为引发的法律思考
  “门事件”中各种行为,并不是“90后”的首创。但为何“90后”能够引起社会的强烈反响?笔者以为,问题在于这种传播冲击了人们固有的思维模式,令人们之前默许的个体行为变得不再能忍受。这种传播突破了几代人的道德底线,从而也引发了诸多困惑与思考。
  (一)法理困惑
  “门事件”网络传播行为,首先引发了法理困惑。它警醒我们对于“私权”界限的思考。无论是传统隐私权还是网络隐私权均属私权,在网络立法相对滞后,私权界定尚不明朗的情况下,“公”“私”界限应如何划分,公权能够在多大程度上干预私权?
  1.“私权”界定的困惑
  “门事件”网络传播行为不仅带来私权在法理界定上的困惑,还造成对私行为、私空间等诸多法律概念的冲击。首先,对“权利”概念的冲击。从法律功能和社会价值的角度来看,权利是指规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中的,主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。{4}社会普遍认可的“权利”强调的是在法律范围内的行为自由,即“权利法定”主义。那么,在网络立法相对落后,许多领域尚处于真空的状态下,权利如何体现?
  到目前为止,国家层面针对网络传播行为的专门立法似仅有2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》,该条例主要规制对象是著作权领域的信息网络传播行为,目的在于保护网络传播权利,促进我国信息网络的快速发展。因此,《条例》针对网络服务商的规定大多采取宽容态度,其中虽然设立了一些责任条件,但并未起到真正的制约作用。如《条例》第二十一条规定:网络服务提供者为提高网络传输效率,自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品,根据技术安排自动向服务对象提供,并具备下列条件的,不承担赔偿责任:(一)未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品;(二)不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况;(三)在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时,根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。此条规定了转传播网络服务商的消极义务,即在转传播时,只要不积极干预原网络服务商的各项权利,便无需对侵权视频承担任何责任。那么对于“门事件”中的网络服务商,以上三个先决条款并未起到实质的规范作用。因为事件中使用的网络服务平台的功能就是为网络用户提供信息发布、传播、下载服务,不对上传至该平台的任何信息进行审查,自然不会改变该信息的任何内容,也不会对上传者和原网络服务者做任何积极干预。其本质属性决定了这种平台自出现之日起,就身处于免责条款范围内。因此,此条不仅无法规范该类网络服务商,还变相鼓励了网络服务商对各种侵权信息的不作为,进而导致社会上出现了对该种方式造成的权利侵害的质疑。那么在法律缺失的情况下,公民的权利无法得到法律明示认可,这些权利是否也处于缺失状态?权利,是否只有在法律明文规定的情况下才能成为权利?
  这一“无法无权”的逻辑无疑延伸到“私权法定”问题上。当下,社会上流传着一种观点认为:公民权利必须法定,只有法律规定的权利,才真实存在。因而,面对所有权利问题,大家一致将责任归结为立法不完善。但是,笔者认为法制完善不能等同于法律万能。法律作为公民行为自由的制约机制,对其功能的神话,无疑将使“私权”遭受巨大损害。权利的初始涵义正是行为自由。公民应当享有最基本的行为自由。尽管,权利的发展从弘扬自由逐步走向限权,但不应当将法律条文作为限权的标准。
  “门事件”网络传播行为,极大的冲击了固有权利思维及“私权法定”主义。“门事件”中大多当事人选择在公共场所实施性行为。从私权的角度来说,这是当事人行为自由的体现,是一种私权。私权不需要法律规定也必然存在,它是每个社会人最基本的权利。当事人只要自觉自愿在公共场所实施性行为,就应当认为其有处分自己性权利的自由。不能因其不合伦理道德而推断其无权。
  其次,对“私空间”概念的颠覆。尽管隐私权的规定中并没有引入“私空间”作为权利界定标准,但是许多实务正是以“场所”作为界定权利“公”“私”的标准。例如,用监控摄像头拍摄他人在自己家里的性行为,我们能够很容易的判断其侵犯隐私权。而“门事件”中,行为人用手机拍摄他人在校园里的性行为,我们却很难界定其侵犯了他人的隐私权。这主要因为在传统法律逻辑里,校园、教室等“场所”无疑都是公共场所。当行为人在公共场所实施私行为时,人们不可避免的认为其放弃了自身的隐私权。因为行为人在实施私行为前,明知是在公共场所,有隐私被曝光的可能性,却还故意为之,可推定其有放弃隐私权的意图。
  笔者认为,“门事件”中,当事人大多在“无人”的教室或校园角落实施私行为,在短时间内,该空间处于私人控制范围内,可视其为“相对私空间”。依此推定,当事人在相对私空间内的私行为,有避免隐私曝光的意图。只要未影响到他人对公共场所的使用,即可认为当事人有处分自己性权利的自由。那么,此时利用手机拍摄并在网上传播的行为人,必然构成对他人隐私权的侵犯。
  2.“公”“私”权利的衡平
  由“门事件”行为对“私权”概念的冲击,很自然地延伸到“私权”的范围界定问题,即“公”“私”权利应当如何划分,“私权”应享有多大程度上的自由?
  首先,公权吞并私权已经成为当今社会普遍现象。从逻辑上讲,公权和私权应当是两个矛盾体,他们既相互区别,又相互联系。但无论如何,其地位都应当是平等的。然而,囿于中国自古以刑代民的法律传统,公权总是凌驾于私权之上。当两者发生冲突时,私权必须无条件地为公权力让步。这导致了当今中国法学思维的固化,正如在“门事件”中,当没有法律的具体规定时,权利的保护也就处于虚无状态,人们甚至开始怀疑权利是否存在。笔者认为,“门事件”中主人公的行为虽不合伦理,但不能构成阻却其人格权受到保护的理由。不能因为法律没有规定公民可以在公共场所实施性行为,而推定行为人没有性自由处分权,更不能因此而用其他方式侵犯其人格权。
 

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}吴晓倩,秦志希.关于“艳照”网络传播行为的法律干预[J].云梦学刊,2008(5):142—145.

{2}李旭.网络传播行为法律规制探析[J].网络信息安全,2008(6):37—39.

{3}沈木珠.国际法最新问题研究[M].北京:法律出版社,2005:203-204.

{4}张文显.法理学[M].北京:法律出版社,2004:95.

{5}吴廷俊,黄欢.网络隐私权的立法保护[J].新闻前哨,2009(8):79—82.

{6}杨开湘.隐私权:私人生活的法律保障[J].湖湘论坛,2009(5):3—6.

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