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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
公司法结构性改革总体思路
【英文标题】 Thinking on The Structural Reform of Corporate Law
【作者】 吴建斌【作者单位】 南京大学法学院
【分类】 公司法
【中文关键词】 公司法;结构性改革;顶层设计;总体思路
【英文关键词】 Corporate Law; Structural Reform; Top Level Design; Thinking Process
【期刊年份】 2014年【期号】 2(秋季卷)
【总期号】 总第42卷【页码】 160
【摘要】

在资源配置由市场起决定性作用的经济体制下,公司这种无论何种经济成分出资设立、最契合市场经济运行机制的商事主体必然会在国民经济中占据更加重要的地位。为此,有必要重新考虑公司法结构性改革的总体思路。在科斯法律经济学的视野下,改革方案的顶层设计应当立足于公司法在我国当前整个商事主体立法中的实际地位,认清商事主体经济分类和法律分类双轨制所带来的种种矛盾和弊病,围绕对各种经济成分实行同等待遇,促进国内统一市场形成,提高国际竞争能力的制度设计目标,尽可能吸收消化世界各国晚近公司法修改乃至整个商事主体立法全面整合的新经验新成果,形成和国际趋同的现代公司法和内外资统一、以法律分类中的责任形式及主体资格标准为依据的、以公司为主导的商事主体体系和商事主体法体系。

【英文摘要】

Under the system where the market determines resource allocation, corporate as the commercial entity which fits the market economy system the most regardless of its funding sources, will become more and more important in the national economy. Therefore, there is need to reconsider the structural reform of corporate law. Under the Coarse Law and Economics vision, the top level design of the reform scheme should be based on the practical position of corporate law in all commercial entity laws in China. Be clear about the contradiction and downside brought by the separation of economic categorization and legal categorization of commercial entities. Treat various economic categories equally, drive the trend towards one market, aim to enhance competitiveness in the global market, learn from the experience of modifying coporates and integrating the legislation of all commercial entities from the rest of the world, follow the global trend of modem corporate law and equalization of treatment towards domestic vs. foreign companies, establish the corporate-centric commercial entity system and commercial entity legal system according to the legal responsibility classification and entity qualification standard.

【全文】法宝引证码CLI.A.1217657    
  一、引言
  公司法结构性改革,实际上是一种制度设计、社会安排或者重新设计和安排,完全可以纳入科斯法律经济学有关资源配置和权利配置最优化的分析框架。法律作为一种人为拟制的资源、社会公共产品,是否配置如何配置很有讲究;法律作为立法行为的一个结果,立法权是否行使如何行使也面临孰优孰劣的考量和选择。只是对于我国大陆现阶段而言,我们所面临的是与西方成熟市场经济国家甚至港澳台地区不同的商事主体和商事立法格局,故需要认清商事主体经济分类和法律分类双轨制所带来的种种矛盾和弊病,重构公司法在我国整个商事主体立法中的适当地位,围绕对各种经济成分实行同等待遇,促进国内统一市场形成,提高国际竞争能力的制度设计目标,尽可能吸收消化世界各国晚近公司法修改乃至整个商事主体立法全面整合的新经验新成果,形成和国际趋同的现代公司法和内外资统一、以法律分类中的责任形式及主体资格标准为依据的、以公司为主导的商事主体体系和商事主体法体系。
  本文分为五个部分。除引言外,首先勾勒我国现行商事主体的经济分类,其次简述我国现行商事主体的法律分类,再次探讨现行商事主体分类及立法体系的存在问题和发展方向,最后以结语归纳公司法结构性改革的总体思路。
  二、商事主体的经济分类
  正如前述,对商事组织的分类标准有多种多样,而最具代表性的分类有两个,即法律分类和经济分类。法律分类标准主要是责任形式以及主体资格,盛行于西方成熟市场经济国家;经济分类标准主要是所有制类型,盛行于前苏联东欧各国和我国大陆地区,现在已经被俄罗斯和东欧各国所摒弃,在我国大陆的转型经济时期仍为通行标准,其社会经济原因颇为复杂。
  众所周知,人类的交易活动历史久远,商事交易尤其是以公司为主的商事交易,则要晚得多。我国的情况更为特殊。尽管公司这一商事主体形态随着帝国主义列强用坚船利炮轰开国门后就已经相继出现,但除了洋行等外资公司外,内资公司开始多为官营或者官督民办公司,与现代公司相去甚远。清末至民初颁行过公司律和公司法,合伙和独资企业也都有法可依,且还在我国台湾地区沿用至今,但在大陆由于政权的更迭而中断多年。据纪坡民考察,抗日战争和解放战争时期中共领导下的根据地、解放区,实际上实行的是国民政府1927年至1930年间颁行的民法典和公司法等民商事法律。[1]自1949年10月中华人民共和国成立到1956年部署城市工商业社会主义改造期间,我国大陆地区在政务院即现在的国务院1950年颁布的《私营企业暂行条例》规范之下,也有民国时期延续下来的独资企业、合伙企业和公司等三种按照法律标准分类的商事主体形态,公司中又有无限公司、有限公司、两合公司、股份公司及股份两合公司五种传统大陆法系国家公司类型。[2]不过,上述法律分类所形成的商事主体形态,局限于私营经济包括民族资产阶级设立经营的企业。对于官僚资产阶级设立经营的企业,则收归国有后改制为国营企业,这是我国大陆国营企业的第一大来源;另有建国(应当是中国共产党通过武装斗争从国民党手中夺取政权改变国号成立“中央人民政府”)后政务院各个部委以及地方各省市自治区政府出资设立的一批国营企业(分别称为中央企业和地方企业)。直至1966年年底,从1956年开始对民族资本主义企业所采取的赎买政策执行到期,民族资本家在公私合营企业中的定息支付完毕后,对私改造所形成的公私合营企业一律转换为国营企业。当然,这一做法实际上带有强制半强制的性质。按照公司法原理,主要采取公司形式的民族资本主义企业在公私合营之后,原股东无论获取定息还是优先股股利,均是其投资收益,每年按照固定息率比如10%支取,在10年期满收回投资后,其股权应当仍然存在,并未消灭,所谓的赎买是强行法的安排,原股东只能被迫接受。据说我国大陆改革开放初期,就有一些民族资本家的后裔自海外回国探亲时向有关政府部门提出质疑,并要求落实政策,但始终未能如愿。除了历史旧账难以计算外,当年国家财力有限也许是一个重要原因。如今公司法和物权法已经实施多年,中共十八届三中全会又明确提出了私有产权与公有产权受到同等保护的国策,有关部门的认知也许会与时倶进有所松动。不过,考虑到对私改造接近60年,改革开放也已有30多年,上述企业早已面目全非,有的甚至不复存在,仅从追索期而言,也恐怕无从再行主张权利,只好留下一段公案留待历史学家去评判了。
  让我们仍然回到改革开放之前的商事主体类型上来。除了上述国营企业外,1956年城市工商业社会主义改造的另外一个对象便是小手工业者小商人,改造的方式是走合作化道路,相对于农村的农业生产合作社、农村信用合作社、农村供销合作社,在城镇组建各种类型的合作社,这就是城镇集体所有制企业的前身。至于乡村集体所有制企业或者其另一称谓乡镇企业,开始主要由经济发达地区农村经商能手、城市国营企业回乡退休职工创办。因当时不准设立私有性质的商事主体,有的借用了集体经济组织的名义,也确实得到了后者的支持,在经济发达地区一时蓬勃兴起。20世纪80年代初,江苏省有关部门还在人民大会堂举办过江苏乡镇企业成果展,并轰动海内外。[3]城镇集体所有制企业和乡村集体所有制企业,合称为城乡集体所有制企业。
  长期的计划经济体制和一大二公思想的影响,导致我国大陆理论界和实务界一直没有商法理念和立法传统。当然,我国民国时期有关选择民商合一体例的《民商法划一提案审查报告书》,[4]以及国民政府包括今日台湾地区实定法律、民商法理论的导向作用也不可忽视。因此,上述国营企业仅仅作为各级政府机关执行国家计划的工具,集体所有制企业在“文革”后期也几乎沦为“二国营”。乡镇企业虽然曾经风光一时,但毕竟大多数不入主流。在此意义上,占据绝对主导地位的国营企业根本不能称之为严格意义上的商事主体,充其量只不过是各级政府机关的分支机构。日本东京大学著名的经营学教授小宫隆太郎就曾在20世纪80年代访问我国大陆时说过,中国根本不存在真正的现代企业。[5]我国久负盛名的经济学家厉以宁在30年余后接受中央电视台记者采访,解释其为何在大陆最早倡导股份制也即公司制并被称为“厉股份”时,也再次表达了同样的观点。[6]
  随着改革开放的深入,我国大陆先后涌现出一系列新的商事主体类型,但仍一直受到经济分类的局限,主要以所有制标准划分商事主体类型。国家统计局、国家工商行政管理局在90年代初归纳为9类,即国有企业,集体企业,私营企业,个体企业,联营企业,股份制企业,外商投资企业,港、澳、台商投资企业和其他类型企业。1998年8月28日,上述两个部门发布《关于划分企业登记注册类型的规定》,从登记注册和经济统计的角度,对我国商事主体进行了重新分类,形成内资企业,港、澳、台商投资企业,外商投资企业3大类型。其中,内资企业又包括国有企业、集体企业、股份合作企业、联营企业、有限责任公司、股份有限公司、私营企业、其他企业8种;港、澳、台商投资企业包括港、澳、台合资经营企业,港、澳、台合作经营企业,港、澳、台商独资经营企业,港、澳、台商投资股份有限公司4种;外商投资企业包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、外商投资股份有限公司4种;合计16种。2011年9月30日,国家统计局、国家工商行政管理总局发出《关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》并随附新的《关于划分企业登记注册类型的规定》,根据国务院令第567号《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》以及国家工商总局令第47号《外商投资合伙企业登记管理规定》,在“港、澳、台商投资企业”下增加“其他港、澳、台商投资企业”;在“外商投资企业”下增加“其他外商投资企业”。新的商事主体类型调整为3大类18种。包括原有内资企业的国有企业、集体企业、股份合作企业、联营企业、有限责任公司、股份有限公司、私营企业、其他企业8种;港、澳、台商投资企业的合资经营企业(港或澳、台资),合作经营企业(港或澳、台资),港、澳、台商独资经营企业,港、澳、台商投资股份有限公司,其他港、澳、台商投资企业5种;外商投资企业的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、外商投资股份有限公司、其他外商投资企业5种。可见,与1998年部门规章中的分类标准和口径并无本质区别,且按照投资者的不同经济成分或者所有制类型,分别将法律分类标准之下的公司、合伙、独资企业,划归上述经济类型商事主体。
  (一)内资企业
  包括前述国有企业、集体企业、股份合作企业、联营企业、有限责任公司、股份有限公司、私营企业,其他企业8种。
  (1)国有企业,是指企业全部资产归国家所有,并按《企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。从20世纪90年代以来,国有企业逐渐实行资本金制度,通常由国资委代表国家行使国有资产出资人的权利,厂长或者经理经组织考察,行政任命,与国有独资公司并无本质区别。而上述定义与《物权法》55条的表述不尽一致。[7]在法理上,国有企业具有法人资格,其财产与出资人的其他财产相互分离并归属于企业所有,只是因出资人为国有投资主体,故企业本身属于国家所有,才间接导致企业全部资产归国家所有。其基本法律依据为1988年制定的《全民所有制工业企业法》。
  (2)集体企业,也称集体所有制企业,是指企业资产归集体所有,并按《企业法人登记管理条例》规定登记注册的经济组织。这类企业通常也具有法人资格,经过城乡集体所有制企业的公司化改造,已经所剩无几,就是一直被视为集体经济典型的江苏华西村,在村办企业基础上发展起来的华西集团公司下辖各个经营实体,也已经吸收众多外来投资,甚至还拥有一个上市公司,只是在完成股权分置改革后,其持股比例仍接近60%。根据《物权法》68条的规定,集体企业法人财产归企业所有。国务院曾于1990年和1991年分别颁布《城镇集体所有制企业条例》和《乡村集体所有制企业条例》予以规范。
  (3)股份合作企业,是指以合作制为基础,由企业职工共同出资入股,吸收一定比例的社会资产投资组建,实行自主经营,自负盈亏,共同劳动,民主管理,按劳分配与按股份分红相结合的一种集体经济组织。这种近年在我国农村率先出现的所谓新的商事主体形态,实际上是商事领域中的灵活做法,是对企业法定原则的某种偏离。它融合了公司、合伙甚至合作社诸种现有民商事主体形态的成分,很难归人哪一个规范的商事主体之中。因其一般登记为法人,又不受合作社法的严格限制,故类似于公司。顺便提一下,假如因为其可按劳务出资参与分配,就断定具有公有制企业的属性,未免依据不足甚至牵强附会。须知自然人出资设立的独资企业、合伙企业均可以劳务出资,《美国标准商事公司法》在1984年修改时,就允许以已提供的劳务或者待履行的服务合同出资。[8]可见是否可以劳务出资,与商事主体的所有制性质没有必然联系。该类商事主体目前尚无法律或者行政法规依据,仅有部门规章和地方性法规进行指导。
  (4)联营企业,是指两个及两个以上相同或不同所有制性质的企业法人或事业单位法人,按自愿、平等、互利的原则,共同投资组成的经济组织。包括国有联营企业、集体联营企业、国有与集体联营企业、其他联营企业。它是1985年国务院出台鼓励经济联合政策后发展起来的合作形式,1986年民法通则予以正式确认,但我国民法通则对于法人型、合伙型、契约型联营的分类,本来就并不严谨规范;1994年我国公司法施行后,国家工商总局在1995年专门规定各级登记机关对原来的法人型联营登记为公司。因此,其主体地位、工商登记及经济统计口径,均不无疑问。该类商事主体法律规范状况与股份合作企业类似。
  (5)有限责任公司亦称有限公司,是指根据《公司登记管理条例》规定登记注册,由法定人数的股东共同出资,股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任,公司以其全部资产对其债务承担责任的经济组织。前述2011年版《关于划分企业登记注册类型的规定谁敢欺负我的人》7条对其所下的定义为有限责任公司是指根据《中华人民共和国公司登记管理条例》规定登记注册,由两个以上,五十个以下的股东共同出资,每个股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任,公司以其全部资产对其债务承担责任的经济组织。”显然,该定义与2005年公司法第23条、第24条以及第58条第2款有关一人有限责任公司的规定不符,应予纠正。有限责任公司包括国有独资公司以及其他有限责任公司。国有独资公司是指国家授权的投资机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。其他有限责任公司是指国有独资公司以外的其他有限责任公司。后者应当包括普通有限责任公司,以及上述《公司法》58条定义的“只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司”。严格而言,一人公司还包括国有独资公司,港、澳、台商独资经营企业和外资企业中由一个境外商人单独出资设立的有限责任公司。国家统计局、工商总局的规定是按照不同的登记规则进行区分的,似并无法理依据。假设未来如统一不动产登记制度那样统一商事主体登记制度甚至制定《商事登记法》,有限责任公司的内涵和外延如何界定,将会矛盾凸显,甚至很难协调。
  (6)股份有限公司亦称股份公司,是指根据《公司登记管理条例》规定登记注册,其全部注册资本由等额股份构成并通过发行股票筹集资本,股东以其认购的股份对公司承担有限责任,公司以其全部资产对其债务承担责任的经济组织。此处发行股票的表述并不准确,当为发行股份。因为股份公司设立时发行的是股份而非股票。-发行股份的公司不一定发行股票,即使发行,通常也在公司成立之后。如日本原《商法典》第226条规定:“非于公司成立后或者新股股款缴纳期日后,不得发行股票。”[9]日本2005年《公司法典》第215条,也规定先发行股份,再发行股票。[10]我国学界以及一些规范性文件将发行股份与发行股票混为一谈,是一种误解,应当予以澄清。我国的股份公司是通过发行股份筹集资本(准确的表述应当是股本,在平价发行时,股本通常与资本相等,发行费用作为递延费用处理;溢价发行时,可将股本部分计人资本,其余溢价收入计人资本公积金),股东以其认购的股份对公司承担有限责任,公司以其全部资产对其债务承担责任的经济组织。上市公司通常不发行股票,上海和深圳证券交易所也是采取无纸化交易的。应予注意的是,我国有关外商投资股份公司的规则虽然是在公司法施行后公布的,现行《公司法》217条也明确规定该法适用于外商投资股份公司,其登记的依据是《公司登记管理条例》而非《企业法人登记管理条例》,目前仍将外商投资股份公司归入经济类型所引起的法律冲突,在原有的体系框架内无论如何也不好解决,可见内外资公司法律规则的统一已经迫在眉睫。
  (7)私营企业,是指由自然人投资设立或由自然人控股,以雇佣劳动为基础的营利性经济组织。包括按照《公司法》、《合伙企业法》、《私营企业暂行条例》规定登记注册的私营有限责任公司、私营股份有限公司、私营合伙企业和私营独资企业。私营独资企业是指按《私营企业暂行条例》的规定,由一名自然人投资经营,以雇佣劳动为基础,投资者对企业债务承担无限责任的企业。私营合伙企业是指按《合伙企业法》或《私营企业暂行条例》的规定,由两个以上自然人按照协议共同投资、共同经营、共负盈亏,以雇佣劳动为基础,对债务承担无限责任的企业。[11]私营有限责任公司是指按《公司法》、《私营企业暂行条例》的规定,由两个以上自然人投资或由单个自然人控股的有限责任公司。私营股份有限公司是指按《公司法》的规定,由五个以上自然人投资,或由单个自然人控股的股份有限公司。对于私营企业是否应当赋予独立的商事主体地位,笔者曾有撰文讨论,并作了否定的回答。[12]而前述2011年部门规章中有关私营有限责任公司和私营股份有限公司的定义,仍将股东分别限为两个及五个以上,则既无法律依据,也与社会实际脱节,当不足为凭。
  (8)其他企业是指上述企业之外的其他内资经济组织。现行规定未明确具体指向,似乎不符合企业法定原则。
  (二)港、澳、台商投资企业
  包括上述合资经营企业(港或澳、台资),合作经营企业(港或澳、台资),港、澳、台商独资经营企业,港、澳、台商投资股份有限公司和其他港、澳、台商投资企业5种。
  (1).合资经营企业(港或澳、台资),是指港澳台地区投资者与内地企业依照《中外合资经营企业法》及有关法律的规定,按合同规定的比例投资设立、分享利润和分担风险的企业。其本质还是有限公司,且依据现行《公司法》217条的规定适用该法,只是在外商投资企业法律有专门规定时优先适用特别法。’
  (2)合作经营企业(港或澳、台资),是指港澳台地区投资者与内地企业依照《中外合作经营企业法》及有关法律的规定,依照合作合同的约定进行投资或提供条件设立、分配利润和分担风险的企业。实际分为有法人资格的有限公司和没有法人资格的合伙企业,而后者则与下列第(5)种类型重合。
  (3)港、澳、台商独资经营企业,是指依照《外资企业法》及有关法律的规定,在内地由港澳台地区投资者全额投资设立的企业。实际包括多元投资的普通有限公司和一人有限公司。现行规定中的定义同样并不周延。
  (4)港、澳、台商投资股份有限公司,是指根据国家有关规定,经外经贸部依法批准设立,其中港、澳、台商的股本占公司注册资本的比例达25%以上的股份有限公司。凡其中港、澳、台商的股本占公司注册资本的比例小于25%的,属于内资企业中的股份有限公司。在原对外经济贸易合作部早于并人商务部后的2011年,前述部门规章仍保留经外经贸部依法批准这样的表述,已经明显过时,应当调整为商务部。
  (5)其他港、澳、台商投资企业,是指在中国境内参照《外国企业或个人在中国境内设立合伙企业管理办法》和《外商投资合伙企业登记管理规定》,依法设立的港、澳、台商投资合伙企业等。
  (三)外商投资企业
  包括前述中外合资经营企业,中外合作经营企业,外资企业,外商投资股份有限公司,其他外商投资企业5种。除了投资主体是外国人之外,与港、澳、台商投资企业并无本质区别,后者还参照适用规范前者的法律。
  (1)中外合资经营企业是指外国企业或外国人与中国内地企业依照《中外合资经营企业法》及有关法律的规定,按合同规定的比例投资设立、分享利润和分担风险的企业。
  (2)中外合作经营企业是指外国企业或外国人与中国内地企业依照《中外合作经营企业法》及有关法律的规定,依照合作合同的约定进行投资或提供条件设立、分配利润和分担风险的企业。
  (3)外资企业是指依照《国外资企业法》及有关法律的规定,在中国内地由外国投资者全额投资设立的企业。
  (4)外商投资股份有限公司是指根据国家有关规定,经外经贸部依法批准设立,其中外资的股本占公司注册资本的比例达25%以上的股份有限公司。凡其中外资股本占公司注册资本的比例小于25%的,属于内资企业中的股份有限公司。此处的外经贸部,也应改为商务部。.装完逼就跑
  (5)其他外商投资企业是指在中国境内依照《外国企业或个人在中国境内设立合伙企业管理办法》和《外商投资合伙企业登记管理规定》,依法设立的外商投资合伙企业等。
  三、商事主体的法律分类
  在我国大陆立法机关按照经济分类标准制定商事主体法律法规,规范原有及新生的商事主体;行政机关延续依据经济分类标准划分商事主体类型习惯,进行工商登记和经济统计的同时,也有意无意地对按照法律分类标准划分的商事主体制定了相应的法律规定。从制度变迁的角度看,这很难被视为强制性制度变迁,而是一种诱致性制度变迁的结果。[13]科斯和他的华人助手王宁,更是将中国大陆改革开放30余年包括法律制度在内的变革,称为“边缘革命”即非权力机关而是处于社会边缘地带的主体或者力量推动的。当然,权力机关顺应甚至引导鼓励使之发扬光大所起的作用,也功不可没。[14]假如在毛泽东时代,目前已经发展到8000万户的城乡个体工商户以及后来的个人独资企业(实际上相当于境外商法上的小商人),就会被以“割资本主义尾巴”的名义全部扼杀。作为国营企业、国有企业改制主要取向公司的法律规范,也是先有企业改制试点,甚至先有股份公司股份(股票)上市交易后,才制定公司法的。这在时间顺序上也可见端倪:我国上海证券交易所和深圳证券交易所的开业时间均为1990年年底,[15]柜台交易的时间更早。而改革开放以后第一部公司法制定公布的时间则在1993年12月29日,此前国务院有关部委制定的《股份制企业试点办法》、《股份有限公司规范意见》和《有限责任公司规范意见》,也是1992年5月15日才颁布实施的。可见,这些部门规章以及正式立法,不是严格按照企业法定原则创制商事主体形态,而是对已有的商事主体法律类型予以确认和规范。其他几种按照法律分类的商事主体情况类似,如1997年制定、2006年修改的《合伙企业法》,1999年制定的《个人独资企业法》,以及2006年制定的《农民专业合作社法》。不过,由于未就商事主体的经济分类和法律分类以及相互关系如何协调进行科学的顶层设计,而是摸着石头过河的产物,最终形成了目前经济分类与法律分类商事主体以及相应立法交叉并存的混乱局面。
  如上所述,商事主体法律分类的主要依据为财产责任形式,此外,还有主体资格、投资来源、治理结构等区分依据。按法律分类标准,可将企业划分为独资企业、合伙企业、公司企业和合作社等4类。几乎所有的成熟市场经济国家,均采取法律分类标准,而且均分为上述4类企业,尽管有的国家或者地区合作社的商事主体性质并不明确。我国自确立市场经济体制目标模式以来,按经济类型划分的商事主体迄今仍占主导地位,按法律类型划分的商事主体却也不断增加,只是如前所述在工商登记和经济统计上尚未取得应有的独立地位,与经济类型商事主体的关系以及立法体系的协调统一方法也尚未明确。在工商登记实践中,往往在企业营业执照上同时标注两种名称,如有限公司(私营)、合资经营企业(港或澳、台资)、外商投资股份公司等,这正是下一步商事主体规范和立法取向所要研究和解决的问题。
  (一)独资企业
  独资企业亦称个人企业、个体商人,是指由一个出资者单独出资,并由其自己的财产对企业债务承担无限责任的经营实体。独资企业不是法人,并无法人资格,也没有独立的财产,独资企业的人格和财产与出资人混为一体,出资人以其个人所有的财产对企业的债务负责。这类商事主体风险很大,兴衰存亡与出资者个人的信用、能力关系密切,是人类历史上产生最早的一类商事主体,在当今各国的商事主体总数中所占比例仍然最高,但大多为小型企业,在国民经济中仅起辅助作用。应注意法律形态上的独资企业与我国的个体工商户、私营企业以及外资企业并不完全相同。个体工商户中有的一人单独投资,有的两人或两人以上甚至全体家庭成员合伙;私营企业包含有限公司甚至股份公司;外资企业虽为外商独资,并无中方参与,但可能有两个或两个以上外商合伙,也可能采取公司形式。我国1999年制定的《个人独资企业法》,只调整规范个人独资企业,有一定的道理。不过,在该法公布实施后,原先按照1987年国务院公布《城乡个体工商户管理暂行条例》2011年修改的《个体工商户条例》所规范的个体工商户,与个人独资企业之间处于何种关系,在立法和行政管理上一直没有解决。以个人之见,按照商法理念及商法制度,或者英美普通法规则,我国的个体工商户、个人独资企业均可归入个体商人行列。
  (二)合伙企业
  合伙企业通常是指由两个或两个以上的合伙人通过订立协议,约定共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,且合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业产生于独资企业之后。独资企业经营者去世,其继承人之间约定不分割财产,在共有的基础上继续维持和经营企业,独资企业随之演变成合伙企业。这是合伙企业产生的主要途径。也有关系密切、互相信赖的亲朋好友之间依协议建立合伙企业的。除前述普通合伙外,大陆法国家还有隐名合伙,这是隐名出资人与出名经营人之间的内部关系,双方按照约定分享盈亏,对外由出名经营人单独承担责任。英美法国家还有有限合伙,允许有限合伙人按约定仅以其投入合伙企业的资产为限对企业的债务承担责任,但至少必须有一个无限责任合伙人执行企业业务,并对企业的债务承担无限连带责任,有限合伙人一旦介入业务,即失去有限责任的保护。它多用于风险投资领域。合伙企业中的无限连带责任制度,使合伙人所承受的风险远远大于独资企业,故合伙人之间必须有高度信任关系。负无限连带责任的合伙人均有业务执行权,负有限责任的合伙人则仅有业务监督权。
  为了克服普通合伙及有限合伙的业务执行、财产责任上的局限,20世纪美国先后在普通合伙的基础上演化出有限责任合伙(LLP)、在有限合伙的基础上演化出有限责任有限合伙(LLLP),并被修改后的统一合伙法、统一有限合伙法所吸收。前者全体合伙人以合伙的全部财产对债务承担有限连带责任,资不抵债的部分,由执行特定业务的合伙人就其自己对外的合同或者侵权债务承担无限责任,其他合伙人不再承担连带责任,为专业合伙的合伙人控制风险提供更好的选择路径;与美国不同的是,英国的LLP也适用于其他中小企业。后者允许有限合伙中执行业务的普通合伙人仅对自己对外过失行为所产生的债务承担无限责任,而对其他普通合伙人对外过失行为所产生的债务不承担无限连带责任,为

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